王泽鉴：不要躺在床上读法律

王泽鉴教授：我今天去到很多地方，看到很多同学没有带法条，记不得条文，我便感到有些忧心。要多读条文，有空的时候就要读它。下面我说几个要点：凡是教科书上提到的哪个条文，一定要查那个条文，精读之，前后来回于规范事实之间。

法律人几个学习的基本能力：来回于规范和事实之间，来回于抽象和具体之间，来回于教科书跟法条之间。不要躺在床上读法律，这个是对于法律的不尊敬。这个时候，你读得没有任何效果。因为你不知道它讲的东西到底是在解释条文时有没有什么困难。所以你读教科书、查判例、看法条，才可以培养对于法律的真正认识。

像我这样的年纪，我有时也会带一个法条在身边，比如说出门坐火车时。当台湾出现了什么新的法律时，我都会通读一遍，看其中主要是讲了什么。我们都有这样的习惯。高院有个法官来看我，和我讨论问题时，皮包里面也放有法条。我经常带法条，想问题时拿出来看；跟别人讨论问题，我不会凭空说这个是什么什么。而是依照法条说，这个条文是什么意思，到底是适用前段还是后段。坐公车，带一本六法全书；坐火车，带一本六法全书；到餐厅点菜，菜来得很慢，不要生气，稳定心智，安定下来，看六法全书；跟女朋友约会带一本六法全书，女生来晚一点，你不要东张西望、生气、不耐烦，“下次不约她了”，不要讲这种话，把六法全书拿出来，好好读它，安定其心智。读着读着，女朋友姗姗来迟。女朋友说，我们进去看电影吧。你说，你看民法第6条后半段怎么解释？我们来讨论好了，就不要看电影了。

我觉得要这样读书，上课看六法全书，讲堂上摆一本六法全书，有争议查六法全书，论证查六法全书，时时读，法律就在哪里。读六法全书，不是背它，六法表现价值判断，是一个体系构成，每一个条文后面都是人类利益的冲突、挣扎、要件等等，能让我们更加清楚地掌握六法全书。而且读每一个条文，要充分发挥法律的想象力，要用具体的案子来测试这个条文怎么解释适用。

读六法全书来回于案例跟法条之间，培养我们法学想象力。耶林在维也纳作两次演讲，一个是为权利而奋斗，一个是法学想象力。读法律一定是要培养法学想象力，一个条文我可以设想10个案子，最高法院的判决，我可以假设多少情况的case。我可以设计很多案例来阐释，所以培养法学想象力，在抽象条文跟具体案件意志冲突之间来培养我们法律人的能力和培养我们法律人的素养。

现在我要说一个十分重要的问题：通盘检查请求权的必要。我们的老师从一开始教书，告诉我们，不要随便找一个解答，千万千万不要随便找一个就说。一定要说，在我的训练中，在我的脑筋中，我要将所有的请求权基础做一个有系统的排列，跟这个案子关系到的，每一个都要去想，有没有契约、无因管理、不当得利、竞合等。当我想它都有的时候，我就说这个案件可能有三个，有可能请求侵权行为，也可能是不当得利，也可能是物上请求权，因为它的要件、效果，举证责任等等都不一样，关系太大。所以我们在念书、教学生的时候，有关实例题中，所有的请求权基础，显然没有的不必说，有疑问的要讨论，有的话都要列举出来，要说明理由。在我们的教学中要严格要求。我们目前教学是不是这样地严格要求，我不太知道，但是希望能够做到，这样才能够提升我们法学教育的水准。

如果你是一个律师，或是一个教授，有一个人来问你说，张律师或张教授，我有一个案子给您看，我能不能向对方请求损害赔偿呢？张律师眼睛眨一眨说，你没有请求权基础，你不能主张损害赔偿，当事人便问，真的吗，张律师又想了想说，你没有请求权基础，或者你只有某种请求权基础的可能，但是这个举证责任困难，当张律师说这句话的时候，是有多大的自信和多大的责任，告诉当事人没有请求权基础导致其不诉讼要负多大的责任，这是我一生学习法律要求自己达到的一个目标，当事人问我们有没有请求权基础的时候，可以肯定自信的答出来。

我们同学们，至少要慢慢达到这种程度，比如别人问我一个法律的见解，我可以回答，你有两个请求权基础，后面那一个有疑问，前面的没有问题，或者说你有三个请求权基础，或者说根本没有。这都是靠我们累积多年的学习达成的，刚开始问我的时候，我也有很多疑问，可能说错，于是我就要自我检讨，回去查书再研究，任何人都是如此，包括有经验的学者也会出错。所以我们希望这种彻底的基础上的训练就要从大学里开展，甚至大一就要开始灌输，这个情况就是这样。

下面，我们来说一个实例。这个题目是我在台湾二十几年前司法官考试出的题目加以变动形成的。甲于深山发现一块被丢弃的鸡血石，（为什么是鸡血石呢，因为我刚好看到电视里面买卖鸡血石，我一般都是一边在看电视，一边在构想例子，我的书上的很多例子都是这样出来的，我早上散步的时候也在构想例子，走路的时候不能浪费时间，所以我不喜欢跟别人一起散步，因为跟对方讲话会扰乱到自己的思考。）甲请乙保管，丙盗窃该鸡血石，出售于恶意的丁（善意或恶意），丁将该玉石雕成精致玉瓶，以高价让售于知情（或不知情）的戊，试说明当事人间的法律关系。回去大家花一个小时的时间把这个例题写成书面，这个才真的是所谓的实例研究，做实例研究第一点要求对题目的事实读之再三，每一个字都要精读，因为我们要根据事实来做判断；第二呢，画一个图，把甲乙丙丁戊之间的基本关系写出来，比如寄托、盗窃、加工、出卖等等。在问当事人间的法律关系时，题目中有五个人，最重要的一个问题是该先说谁对谁。

大家在处理案件的时候要记住两件事情：一是逻辑关系，哪一个人跟人的关系是其他人的法律关系的基础；二是，就当事人甲来讲，他对谁主张最有利，他去找哪一个人最容易把鸡血石拿回来。假如找到甲跟戊的关系是其他法律关系的基础，那么甲能否向戊或向丁有所主张，这就需要应用请求权基础和历史方法来判断，因为鸡血石的物权变动需要历史方法来研究，先研究请求权基础，是不是物权法34条，是不是不当得利，是不是侵权行为，尤其是不当得利，认定不当得利存在的话需要研究当事人是否受有利益（我们后天会讲不当得利），之后用历史方法来判断鸡血石玉瓶的物权变动，这个例子只能这样抽象的说下，希望大家回去写成书面。

接下来，我讲一个同样重要的问题——法学方法。请求权基础就是法学方法，为什么呢？因为请求权基础是指导我们研究案例的方法。大陆的案例研究需要发展一个方法论，不然的话每个人都依照自己的想法将变得无所适从，方法论让我们处理实例有一个思考的方法和层次，同时指导我们来论证，所以方法论帮助我们寻找法律解释适用的方法，帮我们寻找法律规范，法律有规定的该如何解释，法律没有规定的怎么办。

《民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。那么该法律规定如何解释，比如什么时候认为法律有规定，什么时候认为没有规定，标准是什么，该怎么认定，这是个问题。

大陆的《民法通则》于1986年订立，1988年在香港举行国际会议，有来自十个国家和地区的学者参加，因为《民法通则》的订立代表了中国开始走向法制现代化，民法开始制定是世界的大事，这意味着中国体制要进行改变，我有机会被邀请去参加此次会议，在那里遇到几名大陆的老前辈，开会的时候有人问《民法通则》第六条中说的国家政策是什么意思，我站起来说，台湾民法典第一条规定，民事，法律未规定者，依习惯。无习惯者，依法理。瑞士民法典第一条规定，（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相关规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公论的学理和惯例。那么《民法通则》中所说的国家政策是建立在法理基础之上的，国家政策实质上是在补充法律，最高法院也是依据国家政策来解释法律、创设法律的。

接下来说国家政策与法之续造。法之续造概念很重要，法律在继续发展，法比法律高，法律指民法、刑法等这些规定，而法是一个理念，是一个体系，是一个价值，法律解释进入到法之续造，法律的进步，法律的创造和发展，这整个的问题是我们台湾和各地的问题，法之续造要有一定方法上的指导，不是你说续造就续造，那么用什么方法来续造法律，来解释法律，是法学方法论的主要任务之一，也是我们学习法律的重点之一。如果没有学习到这种方法或方法不完备的话，我们在法律的解释适用上会发生很多的困扰，而法官几乎每天都遇到这种问题，那他该怎么解决。

关于请求权基础、法律、法之续造，有一个思考的模式，先是法律规范、寻找请求权基础、请求权基础的构成要件、将法律规范涵摄到案件之中，涵摄之后需要法律解释，法律解释之后就是法之续造，法律未设规定的法之续造，在我们大陆需要依据民法通则第六条规定的国家政策，就是依法理、依判例学说、依社会的需要来使法律在现有的法律价值体系上继续发展，而不一定是依据党的政策，虽然党的政策也是国家政策可以考虑，但是不能用其作为唯一的标准，而且不能直接说是依据党的政策，因为这样就失去了方法上的诚实性，失去了合理的控制性，失去了事后妥当检验的可能性，所以需要有一定的方法来指导，让依政策适用法律有一个可预见性、可检验性、可合理性。那么后面的法的续造就是这样的一个问题，法的适用有两个层次，法律解释和法之续造。

为什么大陆的判决评释写的很好，但尚有不足呢？在案例研究上，学校要教同学们解释适用法律，法律人的基本能力、基本素养是能够解释适用法律、创造法律，但是我刚才也说过，无论在处理案例还是在法的续造上都要有方法上的指引，方法能帮助我们思考，能控制我们的思考，让我们的思考论证能够得到检验，而且要把论证过程公开，让其他人也可以参与到论证中去，因此就出现了法学方法论的著作，这些都是德国法学的精华。

19世纪有三位伟大的法学家，一个是萨维尼，一个是温德萨伊德，一个是耶林；20世纪同样有三个伟大的法学方法论家，一个是赫克，主张利益法学派，第二个是拉伦茨先生，我的老师，第三个是伊萨，他们，并不是通过解释法律创造了一种制度，而是在方法论上深深的影响了德国。这些书在大陆都有翻译本，一个是拉伦茨的，译者陈爱娥，翻译的非常好，我们都应感谢他，第二个是Engish，译者郑永流先生，另外Zipperus的书是最近翻译的。另外Ruethers的《法理学》，大家可以看，拉伦茨先生的是民法，Engish的是刑法，Zipperus的是宪法、行政法，Ruethers的是法理学、劳动法，所以无论是民法刑法或其他的法律，都要有一个方法论的书。

很多同学在读这种书的时候读不太懂，觉得讲的那些东西与自己无关，为什么会出现这种情况呢，因为同学们没有研究判例，没有分析案例，教科书也没有分析案例，老师的书上没有研究案例。没有研究案例，没有从事法律的解释适用这些比较精细的问题，就不会体会书上每一个字的用意，比如什么叫做漏洞、反面推论、目的性限缩、目的性扩张，这些概念是我们常用的，所以导致大家缺少了这些分析的工具跟分析的语言，大陆的教科书，像萨维尼说的一样，还没有自觉的来讨论这个问题。