近日，武汉老字号“汪玉霞”商标遭“恶意诉讼”一案[1]又回到大众视野。之所以说是“又”，是因为该案已于2021年由湖北武汉中院作出一审判决，驳回原告诉讼请求[2]。有媒体对该案再次进行报道，并呼吁提高注册老字号相关商标门槛。据悉，另有两起状告汪玉霞公司及委托企业商标侵权案件，一个被驳回、一个撤诉。[3]
这不是第一起引发关注的恶意诉讼案件，更不是个例。
同样是在去年，西华县逍遥镇胡辣汤协会、潼关肉夹馍协会状告数家胡辣汤店、肉夹馍店侵害商标权，亦反映出注册商标专用权的申请滥用、使用滥用和诉讼滥用等问题，虽然最终以两协会各自撤诉收尾，但值得深思的是为何会发生此类闹剧。民事诉讼是知识产权人维护自身权益的重要途径，法律应当依法保障知识产权人在其权利范围内获得充分和严格的保护。但民事行为的实施、民事诉讼程序的启动，同样应当遵循诚实信用、禁止权利滥用的原则。再往前追溯，天丝医药保健有限公司与红牛维他命饮料有限公司的中国红牛系列商标权属纠纷也存在权利是否滥用的争议。当商标注册人以其权利主体的强势地位，采取诸如停止生产、销售产品、停止使用商标，并单方面停止原材料的供应等手段，无视被许可使用人“后发商誉”的积累上所付出的辛劳及其智力成果，也存在有悖公平与诚实守信原则之嫌疑。当知识产权保护越来越被提到重要战略高度、越来越成为企业的无形武器之时，更要警惕权利滥用行为。2020年12月，习总书记在中共中央政治局第25次集体学习会上提出，全面加强知识产权保护工作，要求“强化知识产权全链条保护”“要健全知识产权评估体系，改进知识产权归属制度，研究制定防止知识产权滥用相关制度”[4]。2021年9月，中共中央、国务院印发了《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》，其中也明确提出“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法”。今年年初，中南财经政法大学原校长吴汉东教授也曾在公开媒体上撰文表示，“在现代商业活动中，知识产权逐步成为企业的竞争利器，企业对知识产权的看重也就是对竞争优势的看重，因此，难免会出现一些企业扩张性维权而造成滥诉，甚至是假借保护知识产权而实则限制竞争对手的‘伪维权’现象。”[5]根据知网文献显示，中国理论界对恶意诉讼的相关研究源于2000年，对知识产权恶意诉讼研究始于2007年。[6]关于知识产权恶意诉讼被归入知识产权权属、侵权纠纷项，对于其构成要件的认定自然绕不开一般侵权行为的四个构成要件，即主观恶意、加害行为的违法性、损害结果和因果关系四个要件[7]。也有判决指出，“恶意提起知识产权诉讼”是违背诚实信用原则而提起的诉讼，通常应同时具备的条件是：诉讼行为人具备名义上的权利基础，但是这种民事权利虽然往往形式“合法”，实质是通过抢注等不正当手段取得；诉讼行为的相对方本身不存在侵权事实，享有合法权益；行为人“滥用”了民事权利，包括主观上存在滥用的恶意、客观上具有“权利滥用”的事实。[8]简而言之，诉讼行为人权利来源不正当、诉讼行为相对方未侵权、主观恶意、客观滥用，略不同于前述四要件，但内里差不多，且都特别注重“主观恶意”。全国首例知识产权恶意诉讼赔偿案件发生于2003年，江苏省高级法院南京市中级人民法院于2006年12月宣布维持一审判决，认定上诉人（一审原告）的行为构成专利恶意诉讼。[9]该案法官表示，恶意诉讼一般指故意以他人受到损害为目的，在缺乏实体权利或者无事实根据和正当理由的情形下提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。该案开创了法院认定知识产权人“恶意维权”的先河，让业内意识到：对于正当权益，应予以保护；但对于过当行使所谓权利并给他人造成损害的行为，应警惕并予以规制。最高人民法院在2011年修改《民事案件案由规定》时将“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”纳入案由，《商标法》第四次修改时也在第四条、十五条、三十二条中明确规定了驳回滥用知识产权的“恶意商标注册申请”等。在中国裁判文书网选择“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，截至2022年4月21日，检索到165篇文书，除去管辖案件、执行案件，共有140例。在这之中，涉及恶意提起商标权诉讼的有34例，一二审裁判结果比例如下：在法院判定损害责任时，如何认定主观恶意一直是审判实践中的难点和关键。以下摘取了部分案例中涉及主观恶意的裁判要点：
基于对前述判例的梳理，法院对恶意判断一般从认识因素和目的因素两方面进行界定。即提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的的方式，不正当地行使权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。1.认识因素。即行为人提起知识产权诉讼时，要明知其提起知识产权诉讼无事实或者法律依据；在行为人恶意取得知识产权的情况下，尤其要明知其取得知识产权不具有实质上的正当性。
此处要重点考量诉讼行为人在其提起诉讼时，对权利基础是否有认识能力，其一，是否具有权利基础，其二，是否没有或明知其实际上并不具有主张的权利基础。
2.目的因素。即行为人提起知识产权诉讼要以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的。
此处重点考量诉讼行为人提起的知识产权诉讼是属于正当维权行为，还是以滋扰他人正常经营活动、损害他人合法权益或者获取非法利益为目的。民事主体有权依法行使民事权利，包括依法对涉嫌侵权者提起民事诉讼等，但如果以诉讼为手段或以损害他人为主要目的滥用诉权，则应受到否定性评价。
3.时间因素。即判断行为人恶意的时间节点是行为人提起知识产权诉讼时。
有判决书强调，在行为人恶意取得知识产权的情况下，其取得知识产权时的恶意，自然可以作为认定其提起诉讼时具有恶意的依据。这是因为行为人明知其获得知识产权不具有实质上的正当性，而有意提起诉讼，损害他人合法权益或者获取非法利益，其提起诉讼时主观上必然是恶意的。因此，如果行为人在恶意取得知识产权后，以损害他人合法权益或者获取非法利益为目的，提起知识产权诉讼，就可以直接判定行为人在提起诉讼时具有恶意。[10]
1.商标注册人（诉讼行为人）违反遵守诚实信用原则申请商标注册（注册时有恶意）；
2.商标注册人（诉讼行为人）对于已注册商标未以商标形式使用；
3.商标注册人（诉讼行为人）以商标权人的身份威胁对方停止生产、销售相应产品，并最终提起侵权诉（维权时有恶意）；
4.商标使用人（诉讼行为相对方）的行为均系正当使用行为。
商标许可使用合同双方当事人在进行商标使用活动中，必须正确行使权利，尤其是商标注册人的不当行使仍可构成权利滥用。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护与支持。
[1] 2019年9月4日，原告向国家知识产权局申请注册第39类、40类“汪玉霞”商标，其核准注册有效期从2020年4月21日起至2030年4月20日；2020年1月，被告某鑫公司受汪玉霞公司委托生产销售“汪玉霞”“玉”字牌节令产品；汪玉霞公司成立于1990年，拥有第30类商品类别上的“汪玉霞”商标，包括麦乳精、茶饮料、月饼、糕点、面包、年糕、元宵、糖果、膨化土豆片、冰激凌粉，注册有效期从2005年1月21日起至2015年1月20日，后经续展至2025年1月20日。原告提起诉讼，称被告在商品包装上使用“汪玉霞”标识侵害了其注册商标专用权。
[2]见（2020）鄂01知民初339号。判决书指出，无论好七公司此前是否曾受汪玉霞公司委托生产过糕点，作为湖北省内的食品生产销售企业，好七公司理应知晓该品牌。在应知“汪玉霞”品牌的情况下，好七公司仍依据注册类别不同的商标，对受托生产“汪玉霞”糕点的鑫嘉美乐公司提起诉讼，其行为明显具有主观恶意，客观上也造成了鑫嘉美乐公司不必要的诉讼支出，浪费了司法资源。
[3]参见陈勇、王田甜：《“汪玉霞”商标侵权案老字号胜诉》，
http://www.whzy.hbfy.gov.cn/DocManage/ViewDoc?docId=7ea6f905-408e-48f1-a335-c90b77876350，访问日期：2022年4月20日。
[4]人民网：《保护知识产权就是保护创新 习近平提出六方面要求》，http://politics.people.com.cn/n1/2020/1202/c1001-31953022.html，访问日期：2022年4月20日。
[5]吴汉东：《吴汉东：如何走好中国特色知识产权保护之路？》，http://www.rmsznet.com/video/d301940.html，访问日期：2022年4月22日。
[6]笔者于2022年4月20日，在中国知网以“恶意诉讼”与“知识产权恶意诉讼”为主题词，分别检索到1368和227篇文献（已去除外文文献包括现有期刊、会议资料、报纸新闻、学位论文），得出此结论。
[7]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第48-49页。
[8]（2021）陕01知民初2030号。
[9]参见智敏：《“恶意”的代价——全国首例知识产权恶意诉讼案审理纪实》，载《民主与法制》2017
[10]（2017）苏民终1874号。
