演员代言饮品被罚，院士代言药品没事？
几小时前，著名演员潘粤明因违法代言保健饮品被罚的新闻冲上了热搜第一名。
处罚详情显示，2021年3月，潘粤明接受委托拍摄了日加满饮品（绿瓶装，属保健食品）视频和图片用于商业推广，同时视频中显著标明“日加满品牌挚友 潘粤明”，违反广告法中“保健品广告不得利用广告代言人作推荐、证明”之规定。
潘被没收违法所得约25.8万元，罚款约25.8万元。
冲上热搜后，潘粤明工作室还发布了道歉公告。
很多网友都惊呼：潘也算一线演员了，代言费才这么点？
这个问题就不是本文的关注点了，因为这里是普法文章。
对于潘案中的几个很容易产生的疑问，可能网友也和A君一样好奇。
于是，A君就邀请万商天勤律师事务所顾问律师詹朋朋博士（抖Y号：不像是博士）逐一解答。
问：能否解答一下，潘粤明违反的具体是广告法哪一条？
詹律师：潘违反的具体条款是2021最新修正的《中华人民共和国广告法》（下称《广告法》）第十八条，即：保健食品广告不得含有下列内容：（五）利用广告代言人作推荐、证明。
需要注意的是，对于违反这一条的，除了广告主承担责任，该法第六十一条规定了广告代言人也要受到处罚（这也是潘的处罚依据）。
问、明明是饮品，怎么说是食品？我们一般说饮食，就是食品和饮品是不同的。广告法有把饮品归为食品的的规定吗？
詹律师：如果仔细搜索《广告法》全文，该法提到的“保健食品”并没有给出“饮品归为食品” 的说法。这是因为：《广告法》主要规范的是广告，能够由其他法律给出定义的就遵从其他法律的定义就好了；而关于“饮品归为食品” ，最相关的法律应该就是《中华人民共和国食品安全法》（2021年修正，下称《食品安全法》），该法的第一百五十条就明确给了定义：食品，指各种供人食用或者饮用的......
所以，虽然广告法没有相关定义，套用食品安全法的定义就可以了，也就是供人饮用的饮品也是食品。
问、就算法律规定饮品归为食品，那又怎么确定是“保健”食品呢？饮品那么多，包括各种XX茶，难不成都是保健食品了？好像不少XX茶都有明星代言嘛？
詹律师：《广告法》也没有对“保健食品”进行界定，还得在《食品安全法》里找。根据《食品安全法》第七十五条，保健食品声称保健功能，应当具有科学依据，而且，允许保健食品声称的保健功能目录应由国家有关部门制定。从《广告法》角度看，因为规范的是广告行为，所以其给予特别监管的保健食品一定是“声称”具有保健功能的食品，如果生产经营者没有以任何明示或默示的方式“声称”具有保健功能，就不是《广告法》意义上的“保健食品”。
在潘被罚案中，有关媒体报道称：上述60秒视频含有当事人手持日加满牌日加满饮品作“我需要巨大的能量，加满身心。缓解疲劳，增强免疫力，日加满随时为我补充能量”等独白内容。
很明显，“增强免疫力”会让消费者认为具有”保健功能“，所以上海市场监督管理局在潘被罚案中认定日加满饮品是保健食品，肯定是认定了该饮品“声称保健功能”。
至于其他的各种XX茶，要具体情况具体分析。如果声称具有保健功能，就也要遵守《广告法》的规定，不能找人代言，否则也是违法的。如果没有声称保健功能，那只能认定为普通的饮品，不受禁止代言的限制性条款所约束了。
问、那么各种饮品能够声称哪些保健功能呢？能不能声称“喝了变成大力水手”呢？哈哈！
詹律师：这个要特别要注意，对于保健功能的声称，不是随便想怎么声称就怎么声称的。根据《保健食品原料目录与保健功能目录管理办法》（2019）第十六条，纳入保健功能目录的保健功能应当符合下列要求：
（一）以补充膳食营养物质、维持改善机体健康状态或者降低疾病发生风险因素为目的；
（二）具有明确的健康消费需求，能够被正确理解和认知；
（三）具有充足的科学依据，以及科学的评价方法和判定标准；
（四）以传统养生保健理论为指导的保健功能，符合传统中医养生保健理论；
（五）具有明确的适宜人群和不适宜人群。
关于具体允许声称的保健功能目录，目前主管部门公布的最新版是2020版的目录，仅针对营养素补充剂：补充维生素、矿物质。包括补充：钙、镁、钾、锰、铁、锌、硒、铜、维生素A、维生素D、维生素B1、维生素B2、维生素B6、维生素B12、烟酸（尼克酸）、叶酸、生物素、胆碱、维生素C、维生素K、泛酸、维生素E、β-胡萝卜素。
此外，其实主管部门是有个2022年版的非营养素补充剂目录在征求意见中，只不过目录最终稿还没定稿公布。
这个2022年版的非营养素补充剂目录（征求意见稿）列举了24种保健功能，其中第一个就是“有助于增强免疫力”。
而潘案中的广告词就有“增强免疫力”，可以说是不谋而合。我随手看了一下潘案的广告主的网站，发现涉案的经典小绿瓶的产品介绍里也有“增强免疫力”。
因此，潘案涉及的产品使用“增强免疫力”是与2022年版非营养素补充剂目录（征求意见稿）不冲突的。虽然目录未公布，根据市场主体“法无禁止皆可为”的法律原则，只要符合《广告法》的其他要求（比如：准确、清楚、明白，不是虚假夸大），就不能仅以2020年版营养素目录中未列出而认定声称“增强免疫力”是违法的。
顺便说一下，2022版非营养素补充剂目录的24项里是没有“增加力量”这一项的，所以“变成大力水手”的声称很可能是违法的。哈哈。
问：既然保健食品都被禁止广告代言，为什么院士代言药品而没被禁？比如SARS和新冠疫情期间都曾经有院士推荐某些中成药而导致全民疯抢的新闻。药品难道不是比保健食品更关乎生命健康吗？
詹律师：药品广告也是受到严格监管的，比保健食品更严格。《广告法》第十五条规定：麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。
该条第二款还规定：前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。
这就意味着，《广告法》把药品分为三类：禁止（像麻醉药品之类的特殊药品）、限制特定渠道（一般处方药，只能在指定刊物）、原则上允许（非处方药）。
与保健食品一样，药品的广告也不允许广告代言。（《广告法》第十六条）
至于大家说的“某院士（这里不特指某一位院士，而是泛指具有较高学术权威的院士、教授等某一方面专家）代言X黄连、X蓝根、X花清瘟”的表述，其实存在着灰色地带，即：什么样的行为视为《广告法》意义上的“广告”？什么样的行为属于“广告代言”？
1、首先看，什么是广告行为？
《广告法》第二条规定的是“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动”。
这里实际上是对“商业广告活动”做了一个定义。
（1）商品经营者或服务提供者做出的“介绍”行为。这里要注意的是，他们委托的人做出的行为也应视为符合该定义，比如委托广告公司或代言人做出的“介绍”行为。
从这一点看，某院士如果是受药商的委托做出了“介绍”药品的行为，是可能构成“商业广告活动”的。
（2）通过一定媒介和形式。其实这个表述非常宽泛。可能是线下媒介，比如在店门口放块牌子，贴海报在电线杆上，或者在会议、展览或活动上；也可能在线上媒介，比如现在最流行的互联网上。形式上也可能是以口头、文字图片、音视频等等。
从这一点看，某院士如果受药商之托，通过在会议上介绍或在媒体采访中介绍XX药品的行为，实现药商的推销目的，是有可能构成“商业广告活动”的。
（3）有“介绍”的行为且介绍的内容是“推销的商品或服务”。这里面实际上暗含了“推销目的”，先有“推销的商品或服务”为前提，然后才有“介绍”的行为，此时“介绍”显然就是服务于“推销目的”。如果不是为了推销，而只是为了纯粹的学术交流等非推销目的而进行“介绍”，就不是广告。
从这一点看，某院士如果只是为了推销之外的目的，就不是广告。
而如果“介绍”的目的是推销药品，是有可能构成“商业广告活动”的。当然，在实践中，这种情况即使发生，某院士和药商也不太会承认有推销目的，因此监管者只能根据是否存在委托、是否有利益输送或承诺等多方面情况来推断是否具有主观目的，在实践中取证较难，证明的逻辑链条也要求非常严密。
2、其次看，什么是广告代言？
从上面的分析可以看出，广告代言行为实际也是广告行为，只不过是有人受经营者的委托代为做出“介绍”的行为而已。
如果某院士为了推销药品的目的，受托做出“介绍”的行为，就是广告代言。
总之，“院士代言药品”需要区分情况来分析，其中存在较多的灰色地带。药品是禁止广告代言的，如果能够认定院士的行为构成广告代言，那么，作为代言人也是要承担法律责任的。
A君说：普法宣传，人人有责，欢迎扩散！
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