规避IPO规则限制，调整实控人认定，被现场督导后撤回申报！

文/西风

深交所最新一期《创业板注册制发行上市审核动态》（总第30期）公布了一个现场督导案例。深交所现场督导发现发行人涉嫌为规避规则限制调整实际控制人认定，后发行人撤回申报。

《动态》里通报的这个发行人是哪个公司？笔者搜索后认定是杭州碧橙数字技术股份有限公司。杭州碧橙创业板IPO申报于2021年12月31日获得受理，2022年1月27日实施首轮问询，2022年5月26日披露首轮问询回复，2022年8月2日因发行人撤回申报而终止审核。公司保荐机构为海通证券。

公司主要从事的电子商务服务包括品牌零售、品牌运营管理、渠道分销、品牌数字营销等，其中品牌零售业务和品牌运营管理业务是公司的核心业务。2018年、2019年、2020年及2021年上半年，公司实现营业收入分别为42461万元、61207万元、86655万元及51599万元，扣非归母净利润分别为2350万元、4705万元、6779万元及3220万元。

公司前身有限公司成立于2010年5月，2020年7月10日整体变更为股份公司，现在总股本1.212亿股。IPO申报时，公司股东18名，前3名股东分别为刘宏斌、冯星、杜鹏，分别持股20.12%、17.37%、16.42%。这与深交所现场督导案例中发行人申报时前3名股东的持股比例完全一致。股东姓名刘、冯、杜分别对应督导案例中的L某、F某、D某。

招股书披露，公司不存在控股股东和实际控制人，并作了说明。

首先，公司股权较为分散，不存在单一股东控制比例达到30%的情形，前三大股东刘宏斌、冯星和杜鹏分别直接持有公司20.12%、17.37%、16.42%股权，持股比例较为接近，其他股东持股比例均未超过10%。

其次，公司股东不存在通过发行人《公司章程》约定、签订一致行动协议、委托表决权或者其他安排等方式实现对发行人的共同控制。

因此，公司不存在控股股东及单一实际控制人，也不存在多人共同控制的情形。

发行人全体股东在招股书中确认公司无控股股东、实际控制人，不存在通过无控股股东和实际控制人的认定来规避发行条件或监管的情形。最近两年发行人实际控制人没有发生变更。

根据公司资产权属或使用证明文件，公司及其高级管理人员、财务人员出具的书面承诺，公司出具的声明和书面承诺等，公司资产完整，业务及人员、财务、机构独立，公司与主要股东刘宏斌、冯星和杜鹏及其控制的其他企业间不存在对公司构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易，符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条第一项的规定。

根据公司工商档案、《公司章程》、公司主要股东分别出具的《股东情况调查表》、声明承诺函等文件，公司主要股东所持公司的股份权属清晰，最近两年不存在实际控制人或控股股东，无实际控制人的状态未发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷，符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条第二项的规定。

根据公司的确认，以及在中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）、国家企业信用信息公示系统（http://www.gsxt.gov.cn/index.html）、中国执行信息公开网（http://shixin.court.gov.cn）、信用中国（https://www.creditchina.gov.cn/）、全国法院被执行人信息查询网（http://zhixing.court.gov.cn/search/）等网站的查询结果及主要股东出具的声明和承诺函，最近3年内，公司及其主要股东不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪，不存在欺诈发行、重大信息披露违法或者其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为，符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十三条第二款的规定。公司主要股东之一杜鹏因开设赌场罪被杭州市下城区人民检察院提起公诉，杭州市下城区人民法院判处杜鹏有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币20,000元。根据杭州市拱墅1区人民检察院和杭州市拱墅区人民法院分别出具的《函》：杜鹏上述案件不属于贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪；对杜鹏的上述刑事处罚不涉及国家安全、公共安全、生态安全、公众健康安全等领域的违法行为。

公司虽然无控股股东和实际控制人，但主要股东刘宏斌、冯星和杜鹏均已按照《证券法》、《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》等对控股股东和实际控制人的监管要求履行承诺和信息披露义务。公司主要股东刘宏斌、冯星和杜鹏均出具了《关于所持杭州碧橙数字技术股份有限公司股份的流通限制及自愿锁定的承诺函》，承诺在上市后36个月内锁定其持有的全部公司股份，该等锁定股份的股东合计直接持有发行人比例达到53.91%，符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》的规定，公司不存在规避控股股东作出关于股份流通限制及自愿锁定、关于持股意向及减持意向等承诺事项的情形。

综上所述，公司自2013年创业之初就形成了较为分散的股权结构并延续至今，报告期内公司股权结构未发生重大变化；任何单一股东均不能实现对公司的控制，公司也不存在多人共同控制的情形；公司主要股东承诺自发行人首次公开发行股票上市之日起36个月内不会谋求公司控制权；全体股东已确认公司无控股股东、实际控制人；因此，公司不存在控股股东和实际控制人。公司不存在通过无控股股东和实际控制人的认定来规避发行条件或监管的情形。

杜鹏2019年初是发行人董事且担任董事长至2020年7月发行人第一次创立大会。2020年7月6日，发行人创立大会暨第一次临时股东大会选举冯星、刘宏斌、张小龙、郑晓东、任路飞、程益文为发行人第一届董事会的董事，冯星在董事会会议上被选举为发行人董事长。2019年1月，杜鹏因开设赌场罪被杭州市下城区人民检察院提起公诉。杭州市下城区人民法院于2020年6月判处杜鹏有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币20,000元。根据杭州市下城区人民法院“（2019）浙0103刑初72号”《刑事判决书》，杜鹏的具体违法行为情况如下：2017年4月至6月，杜鹏被沈某拉入微信群，沈某从上家取得赌博网站管理账号，沈某、左某将账号转给刘某使用，并接受刘某等其他人投注赌球，杜鹏和沈某、刘某3人通过微信交流并平分了该账号所涉赌资金额2%左右的提成，三人对应提成收入经测算约为2.1万元，杜鹏行为“属于为赌博网站担任代理并接受投注”，因此被认定为“开设赌场的共同犯罪”，审判机关考虑本案被告人杜鹏暂未获利、且未垫资，起到辅助作用，系从犯，在量刑时从轻或者减轻处罚。基于以上事实，审批机关最终判决杜鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币20,000元。杭州市中级人民法院于2020年10月16日作出“（2020）浙01刑终516号”《刑事裁定书》，裁定维持原判。该案现已审理终结。

笔者翻阅现行《中华人民共和国刑法》，开设赌场罪规定在第303条，属于第六章“妨害社会管理秩序罪”中第一节“扰乱公共秩序罪”，而破坏社会主义市场经济秩序罪是《刑法》第三章。

笔者认为：刘宏斌、冯星和杜鹏实际是发行人的实际控制人，因2021年12月申报时杜鹏还在开设赌场罪的缓刑执行期间，且2019年初至2020年7月担任发行人董事、董事长，担心认定杜鹏为共同实控人影响IPO过会，没料到这点小心思被深交所现场督导识穿，而无奈撤回申报。