境外上市备案管理制度正式落地

作者：黄晶晶 林恳 余心朵

2023年2月17日，经国务院批准，中国证监会发布境外上市备案管理相关制度规则，自2023年3月31日起实施。

此次发布的制度规则共6项，包括《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称“《管理试行办法》”）和5项相关配套指引（以下合称“境外上市备案新规”）[1]。境外上市备案新规的发布意味着中国境外上市备案管理制度正式落地，中概股企业出海融资进入一个新时代。

境外上市备案新规将境内企业直接境外发行上市和间接境外发行上市均纳入监管范畴。

1.境内企业直接境外发行上市，指在境内登记设立的股份有限公司境外发行上市。

2. 境内企业间接境外发行上市，是指主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益在境外发行上市。

同时，境外上市备案新规特别就间接境外上市的标准做出了量化，明确了同时具备下列两个条件的，视为“境内企业间接境外发行上市”：

（1）境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过 50%；

（2）经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。

除了上述具体标准外，境外上市备案新规要求对境内企业间接境外发行上市的认定，需遵循实质重于形式的原则。在《监管规则适用指引——境外发行上市类第 1 号》（以下简称“《1号指引》”）[2]中特别提到，即使不属于前述量化情形，但如果发行人“在境外市场按照非本国（或地区）发行人有关规定要求提交发行上市申请的，且披露的风险因素主要和境内相关的，证券公司及发行人境内律师应当对发行人是否属于备案范围进行综合论证与识别。”由于该等表述存在很大的主观判断风险，因此，实践中需要境内律师同时对发行人和此规定有精准的把握和理解。

(一) 上市备案

1.首次公开发行上市或二次/双重上市——提交发行上市申请文件后3个工作日内备案

发行人境外首次公开发行或者上市的，应当在境外提交发行上市申请文件后 3 个工作日内向中国证监会备案。需要注意的是，即使采用秘密递交发行文件的方式，发行人也应当在首次密送后的3个工作日内备案，但可以同时申请延期在公开递表后的3个工作日内公示[3]。

发行人境外发行上市后，在其他境外市场发行上市的，应当在境外提交发行上市申请文件后 3 个工作日内向中国证监会备案。

2. 上市后的后续再融资——发行完成后 3 个工作日内备案

发行人境外发行上市后，在同一境外市场发行证券的，应当在发行完成后 3 个工作日内向中国证监会备案。

3. 重组上市——提交上市申请或首次公告之日后3个工作日内

通过一次或者多次收购、换股、划转以及其他交易安排实现境内企业资产直接或者间接境外上市，境内企业应当提交上市申请之日后3个工作日内备案，不涉及在境外提交申请文件的，应当在上市公司首次公告交易具体安排之日起3 个工作日内备案。

（二）后续报备。发行人境外发行上市后发生下列重大事项，应当自相关事项发生并公告之日起 3 个工作日内向中国证监会报告具体情况：

（1）控制权变更；

（2）被境外证券监督管理机构或者有关主管部门采取调查、处罚等措施；

（3）转换上市地位或者上市板块；

（4）主动终止上市或者强制终止上市。

发行人境外发行上市后主要业务经营活动发生重大变化，不再属于备案范围的，应当自相关变化发生之日起 3 个工作日内，向中国证监会提交专项报告及境内律师事务所出具的法律意见书，说明有关情况。

（三）过渡期要求

1.存量企业

（1） 2023年3月31日已在境外发行上市企业，不要求立即备案，后续涉及再融资等备案事项时按要求备案即可；

（2）2023年 3月31日前已获得境外监管机构或者境外证券交易所同意（如香港市场已通过聆讯、美国市场已获准注册等），但未完成间接境外发行上市的境内企业，给予6个月过渡期。6个月内完成境外发行上市的，视为存量企业。如上述境内企业在6个月内需重新向境外监管机构履行发行上市程序（如香港市场需重新聆讯等）或者6个月内未完成境外发行上市的，应当按要求备案。

2.  已获中国证监会批准的企业

对于已获中国证监会核准批文的直接境外发行上市的申请人，在批文有效期内可继续推进境外发行上市事宜。批文有效期满未完成境外发行上市的，应当按要求备案。

3. 已境外提交发行上市申请但仍未获同意的企业

已在境外提交有效的境外发行上市申请、未获境外监管机构或者境外证券交易所同意的境内企业，可以合理安排提交备案申请的时点，并应在境外发行上市前完成备案。

（四）境外证券公司

除发行人的境外上市备案外，《管理试行办法》还要求担任境内企业境外发行上市业务保荐人或者主承销商的境外证券公司，也应自首次签订业务协议之日起10个工作日完成备案，并每年报送年度报告；对于《管理试行办法》生效前已签订业务协议的境外证券公司，也应当自《管理试行办法》施行之日起30个工作日内进行备案。[4]

（一）发行是否属于不得境外发行的情形

1. 法律、行政法规或者国家有关规定明确禁止上市融资的

主要包括：

（1）国家发展改革委、商务部印发的《市场准入负面清单》禁止上市融资的；

（2）境内企业属于《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）规定的严重失信主体的；

（3）在产业政策、安全生产、行业监管等领域存在法律、行政法规和国家有关规定限制或禁止上市融资的。

2. 经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的

3. 境内企业或者其控股股东、实际控制人最近 3 年内存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪的

（1）如刑事犯罪主体为发行人收购而来，且相关刑事犯罪行为发生于发行人收购完成之前，原则上不视为发行人存在相关情形。但发行人主营业务收入和净利润主要来源于相关主体的除外。

（2）最近3年的起算时点，从刑罚执行完毕之日起计算。

4. 境内企业因涉嫌犯罪或者重大违法违规行为正在被依法立案调查，尚未有明确结论意见的

其中，违法违规行为导致严重环境污染、重大人员伤亡、国家经济利益重大损失或其他社会影响恶劣的情况，原则上应当认定为重大违法违规行为。

5. 控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的股权存在重大权属纠纷的。

应当关注控股股东或者受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股权是否存在质押、冻结或诉讼仲裁，可能导致重大权属纠纷的情形。

（二） 安全审查

《管理试行办法》明确规定，“境内企业境外发行上市活动，应当严格遵守外商投资、网络安全、数据安全等国家安全法律、行政法规和有关规定，切实履行维护国家安全的义务。涉及安全审查的，应当在向境外证券监督管理机构、交易场所等提交发行上市申请前依法履行相关安全审查程序。境外发行上市的境内企业应当根据国务院有关主管部门要求，采取及时整改、作出承诺、剥离业务资产等措施，消除或者避免境外发行上市对国家安全的影响”，“经国务院有关主管部门依法审查认定，境外发行上市可能危害国家安全的”不得境外发行上市。

1.外商投资安全审查

境内企业境外上市需根据《外商投资安全审查办法》确认是否需要履行外商投资安全审查程序。

2.网络安全审查

根据《管理试行办法》的规定，“境内企业境外发行上市涉及向境外提供个人信息和重要数据等的，应当符合法律、行政法规和国家有关规定”。

根据《网络安全审查办法》，对于掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市的，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查；而对于赴香港上市的企业，主管部门可在认为企业涉及影响或者可能影响国家安全的网络产品和服务以及数据处理活动时对企业实施审查。

3.国家秘密保护

根据《管理试行办法》的规定，“境外发行上市的境内企业应当遵守国家保密法律制度，采取必要措施落实保密责任，不得泄露国家秘密和国家机关工作秘密”。

此外，《2号指引》[5]对于备案材料的要求中亦明确“简要说明发行人关于保密和档案管理制度建设及运行情况，对《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》有关要求的执行情况。主要包括：公司是否建立了较为完善的保密和档案工作制度；公司向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供文件资料前，有无对文件资料中是否含有涉及国家秘密、国家机关工作秘密、其他泄露后会对国家安全或者公共利益造成不利影响的信息进行审查”。

1. 不禁止VIE架构企业在境外上市发行

原因：a.《2号指引》[9]中要求发行人对VIE架构做出说明，包括：（1）协议控制架构搭建的原因及具体安排，包括协议控制架构涉及的各方法律主体的基本情况、主要合同的核心条款和交易安排等；（2）协议控制架构可能引发的控制权、相关主体违约、税务等风险；（3）风险应对措施安排。b. 《证监会有关部门负责人答记者问》[10]（“《答记者问》”）中明确 “对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案”。

2.  行业主管部门意见

《答记者问》中提到“证监会将征求有关主管部门意见，对满足合规要求的VIE架构企业境外上市予以备案”，但遗憾的是，在境外上市备案新规中没有明确中国证监会征求主管部门意见的流程，结合前提到的中国证监会允许发行人在备案前就VIE架构问题和中国证监会进行沟通，从实践角度，可能需要发行人先行获得主管部门确认其采取VIE架构的合规性，再向中国证监会申报备案。此种情形在目前的港股上市中并不少见，但对赴美上市的发行人而言，会成为影响时间表的关键因素之一。

根据中国证监会的部署和安排，目前已经开始接受备案咨询。鉴于境外上市备案新规刚刚出台，为帮助发行人顺利完成备案，欢迎拟赴境外上市和正在进行境外上市活动的发行人讨论和咨询。

[1] 包括《监管规则适用指引——境外发行上市类第 1 号》《监管规则适用指引——境外发行上市类第 2号：备案材料内容和格式指引》《监管规则适用指引——境外发行上市类第3号：报告内容指引》《监管规则适用指引——境外发行上市类第4号：备案沟通指引》《监管规则适用指引——境外发行上市类第5号：境外证券公司备案指引》。除非特别说明，以下内容均引用自《管理试行办法》或上述配套指引。

[2] 监管规则适用指引——境外发行上市类第1号.pdf (csrc.gov.cn)

[3] 同2。

[4] 附件1：境内企业境外发行证券和上市管理试行办法.pdf (csrc.gov.cn)

[5] 监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引.pdf (csrc.gov.cn)

[6] 监管规则适用指引——境外发行上市类第4号：备案沟通指引.pdf (csrc.gov.cn)

[7] 同6，第三条 在提交备案材料前，发行人可就以下事项提交沟通申请：（一）涉及发行人行业监管政策、控制架构等事项的；（二）对发行人是否属于备案范围存疑的；（三）其他需要沟通的事项。

[8] 境外上市备案管理制度规则发布实施_中国证券监督管理委员会 (csrc.gov.cn)

[9] 同5。