律协发布：律师办理建材合同审查业务操作指引

公众号新闻

2023-03-20 01:03

律师办理建材合同审查业务操作指引

第一章总则

第一条为规范深圳律师办理建材合同审查业务，保护律师与当事人的合法权益，提高律师办理建材合同审查的专业化程度，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规范，制定本指引。

第二章混凝土买卖合同审查

第二条关于混凝土强度等级、单价及数量的条款审查

本类条款对预拌混凝土各等级的单价、特种砼、泵送费及含税问题等进行了约定，并对预拌混凝土的单价的变更进行了约定，具体审查要点如下：

（一）预拌混凝土单价关乎混凝土公司的切身利益。在签订合同时，需对预拌混凝土单价进行明确约定。

（二）预拌混凝土主要原材料上浮或下浮多少幅度，可调整价格要明确，如未明确，属于软性约束，难以起到作用。再者，供货单位在与施工单位调价博弈中相对处于弱势，若不能根据合同得到较为明确的结论，则对供货单位明显不利。

（三）调价是近年混凝土行业起诉货款时的重大风险，合同签订时明确有调价权限，并明确享有限期不同意调价则可停供的权限，有利于避免损失扩大，甚至规避因停供引发赔偿责任。

（四）预估混凝土供应量及总金额一方面是出于商务考虑，另一方面是出于对垫资额度的考虑，本类条款虽对混凝土供应总量及总金额进行预估，但最终应以实际发生额为准。

（五）整体税率有降低趋势，如按照签订合同时的税率确定开票，后续不会产生退差，混凝土企业相对有利，但因税率调整具有不确定性，本条仅作参考。

第三条关于交货地点及交货时间的条款审查

本类条款是关于项目基本情况的约定，签订合同前应当对项目的基本情况进行详细的了解，并按要求填写完整。

在合同签订前，应当对项目的基本情况进行详细了解，对甲方、建设单位和施工单位等资信进行调查，防范出现失信或即将出现失信等众多风险。

第四条关于订货与发货方式的条款审查

本类条款对合同履行过程中买方订货、卖方送货的方式及要求进行了约定，具体审查要点如下：

（一）由于建筑行业特有的管理模式，负责签收或对账的人员往往并非签约主体正式员工，所以需在合同中约定签收人和对账员，并在合同签订后保存甲方工作联系函（卡），避免后续出现结算单无效的风险。

（二）因为买方迟延付款、原材料供应不及时、政府交通管制及疫情等各种方面的影响，延迟供货可能导致混凝土企业产生相应的赔偿责任，合同中明确订单的时间规则有利于在送货迟延或停供时找到对应的免责事由。

（三）项目履行过程中，建议妥善保管与甲方的工作联系函、调价函、补充协议及全部送货小票等与甲方往来函件。

第五条关于买方责任条款的审查

本类条款对合同履行过程中买方订货安排、浇筑方式等进行了约定，审查要点如下：

（一）买方的订货安排、浇筑方式有明确约定，便于在合同履行期间按需供货，找到对方的过错，避免发生相应赔偿。

（二）在现在的市场竞争形势下，独家供货有利于保障交易安全。

第六条关于卖方责任条款的审查

本类条款主要对卖方的质量责任进行规定，审查要点如下：

质量问题关系企业生命，不遵守质量要求可能不仅仅引发个案索赔，更会影响企业的行业评价，甚至在严重时导致刑事责任。严格按照法律法规和合同约定的相关质量要求完成供货十分必要。

第七条关于混凝土质量验收及数量验收的条款审查

（一）本类条款就混凝土的技术要求和质量等进行了约定；买卖合同双方均应遵循诚实信用的原则，全面履行自己的合同义务。在合同履行过程中，有特殊要求的，应当及时通知对方协商解决，并应按照要求进行抽样检测，混凝土出现质量问题应及时书面通知对方，如对结果有异议，可以向有资质的鉴定部门申请鉴定。本条关于预拌混凝土的交付、验收及后续使用程序的约定，主要是为了确认数量、质量及责任转移时间。

《民法典》第六百零四条的规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由供方承担，交付之后由需方承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由于预拌混凝土本身的半成品属性，除产品本身原材料的质量，混凝土交付后的浇捣及养护条件、环境等都可能影响混凝土的质量，因此明确预拌混凝土的交付、验收、质量检验条款等对卖方极为重要。另外，由于预拌混凝土是用体积计价，由于该商品的流动性属性不便进行体积测量，因此用其他方式辅助计量。

（二）混凝土质量问题是混凝土企业追诉货款会时会遇到的疑难点，为避免发生质量问题时各执一词，建议：

1.在合同中明确质量验收标准及认定依据，便于在买方抗辩卖方混凝土有质量问题时主张买方自身的施工责任及验收问题；

2.每月对混凝土的数量和金额对账需及时准确，有异议时及时解决；

3.对施工现场的违规操作行为予以制止，并需记录或拍照等取证；

4.因不可抗力等因素无法及时供货，应当及时通知对方，并及时进行确认；

5.合同履行过程中，不签订任何承认预拌混凝土有质量问题的纸质文件或者发送类似微信文字，一切按合同约定的质量评定依据执行。

第八条关于结算方法及付款的条款审查

本类条款约定是关于预拌混凝土计价结算和付款条款，是整个交易的核心条款。通过确定计价方式和价款，并增加付款方式、付款账户信息，旨在双方订立合同时就固定相关要件，避免争议发生，审查要点如下：

（一）买卖双方对计价方式和价款在订立合同时应进行充分的沟通，避免因沟通不到位导致双方在计价方式、付款时间上产生重大分歧。在实践中，遇到较多的争议在于对调价的争议、对结算的授权和效力争议、对付款的效力争议等等。要规避货款损失风险，对卖方而言，首先要评估甲方及所供项目的资信情况，是否能力支付货款；其次要着重关于合同履行过程中的对账和结算工作，避免重大损失。

（二）货款的支付时间节点尽量避免与施工进度的直接关联，封顶、工程竣工、竣工验收等卖方比较难证明，且现在开发商资金情况难以预测，需要尽量缩短账龄。

（三）支付方式已经有很多新的变化，在非现金、商业汇票或者银行转账支付货款时，需要设置对应的费用条款，并保障现金收款的比例，防控风险。如使用商业汇票等支付方式的，建议明确对贴息费的承担，避免发生争议。

（四）如甲方对发票开具有要求的，建议慎重考虑设置发票开具节点，避免因发票开具产生的相应风险。

（五）合同项下的款项建议直接通过双方公账进行，尽量避免走账、业务员或中间人收款，以免产生额外风险。

第九条关于违约责任的条款审查

本类条款就合同履行过程中，买卖双方应全面履行合同义务进行了约定，审查要点如下：

（一）合同生效后，对合同双方当事人均具有法律约束力，任何一方在没有法定解除合同的理由或协商一致的前提下，均不得随意变更或解除合同，当合同履行完毕后，合同终止。保质保量和按时支付货款是买卖双方主要合同义务。

（二）关于对方的违约情形，建议保留甲方逾期付款需支付违约金的条款，及时取证并妥善保管相应材料。

第十条关于合同争议解决方式的条款审查

本类条款就争议解决的方式/双方的送达地址信息进行了约定，具体审查要点如下：

（一）买卖双方可以就其他需要明确的内容在补充协议中约定，合同条款越完善，产生纠纷的可能性就越小；

（二）买卖双方在合同履行过程中，经双方协商一致可以签订补充协议，补充协议可以对在此之前已签订的合同、协议的内容进行变更。当事人之间的合同、协议书内容不一致的，一般应以签署时间在后的合同、协议的内容为准；

（三）买卖双方在选择解决纠纷的方式时，诉讼与仲裁只能两者取其一，无论选择了哪一种方式，都必须尊重最后的裁判结果，不能再使用另一种方式处理同一案件；

（四）在合同中确定送达地址，可以避免后续材料邮寄被退回以及启动法院程序后再进行公告。

第十一条关于签章

双方签章是合同生效的核心部分。签章时建议双方均使用公章，避免使用技术资料专用章、非经济合同专用章、项目章等非公章印章。签章时，建议核对落款名称、印章与抬头处是否一致，避免发生争议。

第三章钢材买卖合同审查

第十二条关于项目基本情况以及钢材供应量总额的条款审查

本类条款是关于项目基本情况以及钢材供应量总额的约定，签订合同前应当对项目的基本情况进行详细的了解，并尽量做到现场勘查，并按要求填写完整。合同履行中的钢材供应量应当以实际发生额为准。

在合同签订前，应当对项目的基本情况进行详细了解，对建设单位和施工单位等资信进行调查，防范风险。预估钢材供应量一方面是出于商务考虑，另一方面是出于对垫资额度的考虑，虽对钢材供应总量进行预估，但最终应以实际发生额为准。

第十三条关于钢材价款的条款审查

本类条款是关于钢材价款的约定，签订合同前应当对当时的钢材价格做一个市场调查，双方先约定一个基础价或者按照钢材行业的网上价格来预估。

在合同签订前，应当对当时的钢材价格做出一个下限规定，每次送货结算时应当表明单价及数量，对送货总额进行确认，如果因为钢材价格上涨需要调整价格，最好出具调价函，让对方盖章签字确认。

第十四条关于钢材需求计划条款的审查

本类条款是关于钢材需求计划的约定，最理想的是每次提需求计划的时候都保留书面证据。在合同中需约定提供的钢材品牌种类。

在合同签订前，应当对项目的基本情况进行详细了解，预估该合同的钢材总量，以备充足的货源。

第十五条关于交（提）货地点、方式条款的审查

本类条款是关于提货、交货以及收货过程的约定，该过程为实际的交易过程。应如实填写具体的交易地址，以及售货员的姓名及身份证号码，填写时应注意与其身份证上的信息一致，并复印该收货员的身份证复印件附在合同后面。

第十六条关于验收条款的审查

本类条款是关于验收的约定，双方都应注意应及时验收，并安排专人验收。检测机构的选择应当双方都认可的机构，且最好保留双方均认可的证明材料。

《民法典》第620、621条： “需方收到标的物时应当在约定的检验期间内检验”“当事人约定检验期间的，需方应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知供方。需方怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”

第十七条关于合同款项结算及支付条款的审查

本类条款是关于合同价款、吨数、及验收的约定，该过程较为繁琐，也是合同履行过程中最重要的一步，如果这个步骤没有到位，则后续会引起相关调解或者诉讼。

关于钢材价格的具体约定，建议在合同中约定一个基准价，在后面的结算中再确定具体的价格，同时税费问题明确清楚避免争议。钢材加价款问题，建议明确为单价构成部分，直接认定为买方的钢材价格条款，另外单独约定迟延付款的违约责任，具体的加价规则可与对方商定后填写，结算时加价款单独计算并作出确认。结算过程，建议双方均应保留送货单，并在送货单上写明具体的单价及吨数，双方再行签字盖章。

第十八条关于担保方责任条款的审查

本类条款是担保责任的约定，此时应当注意仔细审查及事前做好基础调查工作，确保担保单位的资质合格以及具有担保能力。

担保责任在法律上划分为一般保证和连带担保责任。连带责任保证是由法律规定或当事人约定，无规定或约定的，按连带责任保证承担，连带责任保证的担保力度较强，对债权人很有利，而保证人的负担相对较重，而一般保证的担保力度相对较弱，保证人的负担也就相对较轻。对债权人来说，能够选择连带保证责任的尽量选择连带担保。

第十九条关于违约责任条款的审查

本类条款就合同履行过程中，供需双方的义务和违约责任等进行了约定，审查要点如下：

（一）作为乙方应当对该工程的钢材需求量有一个大致的了解，以防甲方在横线中填写与实际需求量不相符合的钢材吨数；

（二）每月对钢材的数量和金额对账需及时准确，有异议及时解决，并同步结算加价款等；

（三）对施工现场的违规操作行为予以制止，并需记录或拍照等取证；

（四）因不可抗力等因素无法及时供货，应当及时通知对方，并及时进行确认。

第二十条关于争议解决条款的审查

本类条款就争议解决的方式进行了约定。合同生效后，对合同双方当事人均具有法律约束力，应在合同的开头或者结尾处加上合同签订地的具体地址。

供需双方在选择解决纠纷的方式时，诉讼与仲裁只能两者取其一，无论选择了哪一种方式，都必须尊重最后的裁判结果，不能再使用另一种方式处理同一案件。

第二十一条关于合同份数及合同生效日期条款的审查

本类条款是对合同份数及合同生效日期的约定。合同份数根据需要约定，至少需要二份，双方各执一份。钢材买卖合同自双方签字或者盖章即生效。

本类条款审查要点如下：

（一）双方在签订合同时应对各份合同文本的内容进行核对，以确保所有合同文本内容一致；

（二）合同签订后，买卖双方均应当保管好合同原件；

（三）在签订合同时，合同双方应当在同一场所同时签字盖章，不宜在一方签字或盖章后由另一方带到另一场所签字盖章；

（四）供方除加盖公章外，其法定代表人或委托代理人应当在合同上签字；需方为单位的，其法定代表人 (负责人) 或委托代理人也应当在合同上签字；

（五）为防止合同对方换页，买卖双方应在合同的每一页上签字或者加盖专用的骑缝章。

（六）应当仔细核实委托代理人的身份，最好能附上授权，签订合同时应当仔细核对身份证号码，并抄写完整。同时应附上该人的身份证复印件作为合同附件。

（七）为避免日后诉讼过程中文书送达困难，合同约定的地址即可作为诉讼文书的送达地址。

第四章脚手架买卖合同审查

第二十二条脚手架买卖合同审查总体思路

脚手架的合同有两种模式，一是较为简单的《租赁合同》模式，即简单地由脚手架租赁站向建筑公司提供脚手架器材，令其租赁使用，合同履行完毕后再回收脚手架器材，建筑公司则需支付租金、损坏器材维修费（建筑公司退回器材，但器材已经出现凹陷、折弯、锯短、遗失零件等损坏情况，产生维修费)）和丢失器材赔偿费（建筑公司没有退回器材，产生赔偿费）；二是较为复杂的《建设工程分包合同》模式，即建筑公司将脚手架搭设、拆除的专业工程分包给劳务公司等主体，由劳务公司一般采用包工包料方式，自备脚手架器材（多数情况下仍然是找脚手架租赁站进行租赁，少数情况下采用自己购买的脚手架器材），自行召集劳务班组，最终需要与建筑公司进行工程款结算。

第二十三条关于租赁物所在工程名称、地址及租赁时间

本类条款是关于所需租赁物工程项目的约定，在合同中最好约定清楚工程名称及所在地址。

在签订合同前出租方应该对所供项目情况做详细了解，尽量现场勘查，了解项目的业主单位及承包单位的资信情况，避免其因资信不足造成合同履约困难。

第二十四条本类条款约定的送货单与退货单，是进行租赁货物结算以及赔偿的最为关键的依据。出租方应当注意留存租赁物的送货单及退货单，在承租方返还租赁物时进行统计与核对。承租方委托人员签字确认时，需为合同内指定经办人员，否则出租方有权拒绝送货或接受退货，应当仔细核实委托代理人的身份，最好能附上授权，签订合同时应当仔细核对身份证号码，并抄写完整。同时应附上该人的身份证复印件作为合同附件。

第二十五条关于合同支付及结算条款的审查

本类条款是关于支付结算以及开具发票的约定。

建议每月严格按照合同约定对账，并及时开具增值税发票，发票开具后需让承租方人员签订发票签收单，留存相关凭证。剩余20%租金支付期限较长，建议将该支付期限缩短至15天以内。

第二十六条关于验收条款的审查

《民法典》第 620 、621条： “需方收到标的物时应当在约定的检验期间内检验”“当事人约定检验期间的，需方应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知供方。需方怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”

第二十七条关于争议解决条款的审查

本类条款就争议解决的方式进行了约定，建议向出租方所在地或合同签订地人民法院提起诉讼。合同生效后，对合同双方当事人均具有法律约束力，应在合同的开头或者结尾处加上合同签订地的具体地址。

租赁双方在选择解决纠纷的方式时，诉讼与仲裁只能两者取其一，无论选择了哪一种方式，都必须尊重最后的裁判结果，不能再使用另一种方式处理同一案件。

第二十八条关于违约责任条款的审查

本类条款就合同履行过程中，租赁双方的义务和违约责任等进行了约定；《民法典》第 509 条规定： “当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”

每月对租赁物的数量和金额对账需及时准确，有异议及时解决；对施工现场的租赁物的违规使用行为予以制止，并需记录或拍照等取证。为保障诉讼时律师费请求得到支持，需明确律师费由违约方承担。

第五章附则

第二十九条本指引仅供律师办理建材合同审查业务时的参考，不具有强制性。在使用本指引时，律师应以法律为准绳，并关注新的法律、法规的变化，注意个案的特殊性。

第三十条本指引不应作为评价律师相关工作内容、方式及成果的依据。即使本指引使用 “应当”“应”，甚至 “必须”，也仅是表达建议程度的不同，不应理解为律师未如此操作即属执业过失或重大错误，不作为律师违反职业道德、执业纪律的评价依据，更不作为追究承担律师法律责任的依据。

第三十一条本指引根据2023年2月27日以前实施的法律、法规、规章、规范性文件和司法解释的规定，结合司法判例和律师业务实践制定。如果国家的法律、法规、规章、规范性文件及相关司法解释发生变化，应以新的规定为依据。

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来源: qq

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