美国平台责任230条款三十年荣辱：评Gonzalez v Google案

2023-03-26 14:03

文/李汶龙、王冰心

二月底，美国最高院开始庭审Gonzalez v Google案，算少数几个GAFAM打到最高院的案件，且没因程序原因打回，因此值得说道说道。230条款自1996年出台，几乎历经整个互联网周期，也是美国最高法院自有互联网以来第一次审议230条款的合宪性问题。

2023年将是科技治理大年。欧盟这边数字治理大事件层出不穷，数字广告和监管机关的大战刚刚拉开帷幕，DSA、DMA、DGA等法案即将陆续生效。而美国这侧主要是司法驱动，在若干数字治理领域发起了策略诉讼或者司法审查。

除一月初美国司法部诉谷歌广告生态引发一轮轰动外，本文的焦点是美国最高法院案件 Gonzalez v Google案，涉及美国平台责任法230条款的适用性和改革。2月底刚刚启动最高法院的口头辩论，预计在今年夏天作出判决。

案件当事人Nohemi Gonzalez已在2015年巴黎恐袭中逝世，是年仅23岁的美裔大学生，生前是加州州立大学长滩分校学习，2015年参加了巴黎的一个交换项目。Gonzalez也是巴黎恐袭唯一丧生的美国人。随后，Gonzalez父母起诉了YouTube母公司谷歌，主张该视频网站未按照美国《反恐法》（禁止协助教唆恐怖主义）要求下架ISIS视频。这里的诉讼逻辑是：算法广泛推荐ISIS视频而平台未能采取有效措施，最终导致在巴黎的极端分子受到煽动，最终制造惨案。Gonzalez家庭希望以反恐法起诉YouTube，但因230条款赋予平台豁免一直未果。因此，案件焦点从反恐转移到了平台责任豁免。

与Gonzalez案同期审理的还有Taanmeh v Twitter案。案情与Gonzalez类似，受ISIS教唆和训练的Abdulkadir Masharipov在伊斯坦布尔的Reina nightclub制造恐怖袭击，造成39人伤亡，包括约旦人Nawras Alassaf。家属起诉Twitter、谷歌、脸书等公司，主张这些平台对ISIS刻意传播的内容未能及时处理，违反美国《反恐法》的要求。

这是一份系列评论，分为三个部分：历史、口头辩论以及法律分析（尤其是算法角色）。为了更好呈现最高法院对于230条款的司法推理，本文首先对其30年荣辱进行盘点。为什么美国出现了230条款，对于全球平台治理带来了怎样的影响？如何理解Gonzalez案成为平台责任转向的导火索，转向又是在怎样的大背景下发生？Gonzalez案进展如何，会朝着怎样的方向发展？这一系列评论将逐步触及这些议题。

引子：平台责任与230条款

平台责任是一个内容中立的横向概念，可以涵盖各个领域或者主体的内容或数据，包括恐怖主义、仇恨言论、淫秽色情、知产侵权、虚假新闻、诽谤或隐私侵权等多项言论自由领域。

如果二十年前提起平台责任的概念，英文对应概念为intermediary liability，本质上是尽职免责。intermediary有中介之意，仅对信息或内容进行传输、且保持内容中立的服务，无需为他人产生内容负责。与此相关的一个概念是conduit，最后也写入了230条款的欧盟版本——欧盟《电子商务指令》——当中，第12条将其定义为“在通信网络中传输服务接受者提供的信息，或提供对通信网络的访问”。如今更多使用的platform responsibilities或者platform regulation/governance，与上世纪的语境有本质不同。

在美国，230条款又被称为“好萨玛利亚人”(Good Samaritan) 条款。《路加福音》第10章第25-37节有这样一则寓言：一个犹太人被强盗打劫，受了重伤。有一位犹太祭司和一位利未人 (Levite) 路过都不闻不问。惟有一个撒马利亚人，不顾撒玛利亚和犹太之间的隔阂帮助了受伤的犹太人，自己出钱将犹太人送进旅店。因此，好萨玛利亚人通常指代那些主动做好事，不惜牺牲自我利益，应当得到社会称颂褒奖的主体。

230条款还有另外一个名字，即所谓（平台的）“安全港” (safe harbour)。此外欧美在2000年形成的数据跨境协议也叫这个名字，不要搞混。安全港最初的立法初衷是为平台免去一些无端的、不公正的、有碍创新发展的诉讼。但随着平台日益壮大，安全港究竟是否安全的问题逐渐提上台面。这样一种法律机制的效力和正当性也在网络知产侵权、言论自由等多个领域受到挑战。

法律体系视角来看， 230条款是通信端正法（又译通信规范法）的第230章节。后者法案被法典化，是《美国通讯法》的第V章 (Telecommunications Act of 1996)，也是美国法典 (United States Code) 第47章的一节。这几部法案互相嵌套，法典范围最大，其次是通讯法、通讯端正法。

《通信端正法》通过不久之后就受到美国最高法院的司法审查。在1997年的Reno v American Civil liberties Union案中，美国最高法院认为《通信端正法》大部分内容（关乎淫秽色情）违宪，230条款除外。如此，由于《通讯端正法》大部分违宪的判决反向认定了230条款的合宪性。所谓230条款的说法也多与这一背景有关。

230条款分为两部分，一部分豁免平台为用户生产内容负责，即便没有主动移除（换言之免除了平台主动审查或者过滤内容的义务）；另一部分鼓励或者允许平台基于善意主动处理平台上的有害内容。

1996-2008互联网初期的“好萨玛利亚人”

美国人制定230条款属于应激立法。互联网兴起之初的20世纪90年代，网络论坛、贴吧逐渐盛行。早期平台如Prodigy和CompuServe设定了不同的内容治理政策。CompuServe对用户生产内容完全不控制管理，主张不为其内容和责任负责，而Prodigy主动建立了人工审核团队。在后来面临司法诉讼中，平台如何设计组织架构成为了决定胜败的关键要素。

彼时尚无网络法可言，相关的概念体系也并未构建。甚至有EFF的John Barrow在《网络独立宣言》中主张互联网为（既有）法外之地。当时主要的法律标准还是大众传媒法的（非）适用性和延展性，以及发布者与分发者的角色区分。

互联网服务提供商或者平台能否算作传统意义上的发布者 (publisher)，或者更准确的说，用户生产内容的“分发者” (distributor)。持正反两方观点的人都有，但最终还是平台一方成为主流，即应该在互联网服务提供商与传统媒体间划出一条界限。

发布者与传播者的分类在美国来自于司法判例。概念上，发布者对所发布内容应该有意识和认知，因此为该内容负责。传播者有可能纯粹对内容不了解，因此有可能得到法律豁免。美国最高法院在1959年判例Smith v California中主张，让书店因藏有淫秽书籍而为此承担法律责任责任可能会间接影响 (collateral effect) 言论自由。该案中，位于洛杉矶的书店店主Eleazar Smith因书店藏有淫秽书籍根据当地法律被起诉，法院最终认定该加州州法违宪。

1991年的Cubby, Inc. v. CompuServe Inc.案中，Cubby因商业谣言在CompuServe上传播而起诉，美国纽约南区地方法院认定CompuServe不控制或编辑用户生产内容，因此不为其负责。4年之后的Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co.案涉及类似的诽谤信息，但纽约州最高法院得出相反结论，认定Prodigy编审用户生产内容，作为“发布者”(publisher) 应为此负责。

在CompuServe案之后若干年出现了Prodigy案，两案形成完全不同的结论：完全不控制言论的平台CompuServe得以免除责任，但对有害言论进行过滤和审查的Prodigy却最终承担责任。如此的制度安排会让平台选择不去“行善“。这一语境下，平台主动处理有害言论的做法是褒义的，值得鼓励的，也即“好萨玛利亚人“比喻出现的场景。CompuServe和Prodigy的对比反差让Chris Cox和Ron Wyden两位议员开始反思如何对判例进行法典化，或提升司法判例一致性。

1997年Zeran v. AOL案中，第四巡回上诉法院认定230条款为互联网企业提供了“宽泛豁免权” (broad community)。该案性质上是诽谤，但案件的效果要延伸到很多其他语境。虽然不是最高法院判决，Zeran案对230条款具有重要的合宪确认效果，可算是230条款的立基之本。

2008-2020安全港不再安全：盗版、川普（假新闻）、性贩卖与恐怖主义

Reno案确立平台责任广泛豁免权后十年(1997-2007)，美国开始反思和限缩平台豁免的范围。最早的反思可以追溯到2008年，由美国第九巡回法院针对租房平台Roomates.com作出的著名判决。Zeran案确定“广泛豁免权”之后，Roomates案是第一次尝试对230条款进行限缩。该案主要涉及反歧视法问题，平台责任的维度来自于Roomates.com网站要求用户通过问卷提供性别、种族以及室友种族偏好等信息。2008年，第九巡回法院全部法官参与庭审 (en banc)，认定Roomates.com运营用户档案系统，性质上是信息内容提供商，因此不受230条款等保护。美国海军学院的网络安全法教授 Jeff Kosseff分别在2001-2002年和2015-2016年对230条款司法审查等情况做了统计，发现在230条款执法前期绝大多数平台都得到了豁免，在Roomates案之后情况发生了急剧变化，2015-2016年度的27起230条款案件中，超过一半平台主张豁免的请求遭到拒绝。

进入到230条款的最近十年，局面变得愈发复杂。平台责任规则演变与史无前例的社会事件与现象有关。总结来说，美国在四大领域反思并且重构了平台责任，或者称平台豁免：包括版权侵权、性贩卖、控制主义以及近些年热议的“假新闻”。

230条款通过Reno案站稳脚跟之后，美国又出台了《数字千禧年版权法》(Digital Millennium Copyright Act, “DMCA”）。两部法律彼此独立，后者的出台不影响前者效力。但在平台处理版权侵权的责任问题上两者产生交集。简言之，230条款为平台提供（被动）豁免，而千禧年法进一步向版权人提供救济渠道，可主动要求平台移除侵权内容。但在Perfect 10 v CCBill 案中，法院认定在知识产权州法或者地方法缺乏一致性的情况下，230条款也同样适用。

不再安全的另外一个维度是通用的平台责任法在特殊法律领域当中为更为确定的部门法规则所取代，甚至颠覆。最先产生突破的领域是淫秽色情（作品）。Roomates案之后陆续出现若干性剥削或“复仇色情”案件，引发关于230条款豁免的反思和批判。包括第九巡回法院在2009年作出的Barnes v Yahoo案 (2009)、Jane Doe No. 14 v. Internet Brands, Inc.案 (2014)、Doe v Backpage案 (2016)等，都以判决形式逐渐厘清豁免的范围和界限，归责上青睐于受害追责方而非平台。

西方对于色情的社会容忍度相对较高，且色情艺术一定程度受言论自由保护，并非法律明确禁止。但是，传播色情作品或者内容的网站往往与性剥削与人口贩卖牵扯关系，关于禁止网络儿童性剥削的公共讨论在美国可以延伸到世纪之交。分类广告网站Backpage因“成人服务”被查后，美国国会很快启动调查。2017年提出两部法案FOSTA（《允许各州打击网络性贩卖法案》）和SESTA（《勿再纵容性贩卖法案》）很快通过并由川普在2018年4月签署。至此，230条款不再纵容内容平台传播性贩卖相关的信息或内容。需要说明的是，230条款并不豁免平台触犯刑法的行为，但是有先例认定（包括Voicenet v Corbett 2006和Backpage v McKenna 2012）如果州刑法缺乏一致性 (consistency)则230条款仍可适用。

川普个人也与230条款产生了一番纠葛。由于川普喜好在Twitter上胡喷，Twitter、Facebook等反虚假信息机制发生作用，将蓝色富文本"Get the facts about mail-in ballots"附在川普发推之下，暗指川普言论真实性存疑。川普为此专门又是发推REVOKE 230又是颁布总统行政令，名为限制网络审查，实则希望清除推文假新闻的标签。为此，佛罗里达 (SB 7072)、得克萨斯 (Texas HB20) 还专门制定州法，限制社交媒体治理言论甚至“平台驱逐”(deplatforming)的做法。这些法案随后引发诉讼，有些打到美国最高法院还未定论。

2021-2023 230条款的立法重构尝试

最近五年内在美国联邦及州层面爆发了大量立法，其中很多规则直指230条款的变革，或者间接影响平台责任。从时间线上来看，这一波立法潮可追溯到美国司法部2020年2月举办的研讨会，以及6月发布政策建议报告。同年9月，美国司法部正式提出关于230条款的修正议案，提出了四大目标。首先，限制豁免范围，此前提到的若干特定法域，包括反恐、儿童性剥削、网络追踪等都列入其中。司法部还明确提出了所谓“坏萨玛利亚人”的理念，指出若干不得豁免的情形，包括不存在真是善意，平台已经知情，以及存在法院指令的情况等。第二，平台责任一直以来是一个有效的诉讼和监管挡箭牌。司法部建议改变这一格局，使联邦政府针对平台采取的措施（包括诉讼）不受230条款豁免的影响。第三，反垄断案件中，230条款的豁免无效。第四，司法部还建议对230条款的若干概念（上文述及）进行明确和澄清，包括“令人反感”( otherwise objectionable)，以及”信息内容提供者” (information content provider)等。

究竟司法部的提案是否成为联邦层面的导火索没有直接的因果关系证据。但是，就在司法部的议案提出前后，美国涌现了大量平台立法，部分或全部复刻了司法部的提议：

《偏见算法威慑法案》(The Biased Algorithm Deterrence Act)，2019年1月11日提出（第116届国会），限制使用偏见算法的平台受到230条款豁免的保护。该法案要求，如果使用算法对用户生产内容进行非自然排序、延迟或者有意限制，则剥夺230条款的豁免。

《限制缩小230条款豁免，仅保护好撒马利亚人法案》(Limiting Section 230 Immunity to Good Samaritans Act)，2020年6月（第116届国会）提出，法如其名，最主要的目的是限制230条款豁免的范围，就平台滥用豁免的行为进行规制，要求大平台基于明确善意(clear good faith) 的标准更新服务协议，并设定了5000美元的违约罚金。

《BAD Ads法案》(Behavioral Advertising Decisions Are Downgrading Services Act), 2020年7月28日提出（第116届国会），同样旨在限缩230条款豁免的范围，但这部法案的治理对象是具有操纵性的广告以及数据收集。

《线上自由与观点多样性法案》(Online Freedom and Viewpoint Diversity Act)，2020年9月8日提出（第116届国会），要求平台在善意的基础之上，还需证明存在“客观合理的信念”( objectively reasonable belief) 认为所移除的内容有害，也即强化了“好萨玛利亚人”的身份识别和确认。此外，该法案确定了平台可承担民事责任，另对230条款一些核心概念进行进一步明确，包括“令人反感”( otherwise objectionable)，以及”信息内容提供者” (information content provider)。

《EARN IT法案》(Eliminating Abusive and Rampant Neglect of Interactive Technologies Act)，分别在2020年（第116届国会）和2022年（第117届国会）两次向美国两院推出，旨在以政府引导“最佳实践”形式在儿童性剥削领域修正230条款。

《PACT法案》(Platform Accountability and Consumer Transparency)，2021年（第117届国会）提出，增加多种形式的透明度要求，包括政策声明和季度报告，并加强了平台响应法院禁令的时限（24小时之内）。此外，任何联邦层面确认的民事责任都无法得到豁免，各州司法部长可提起诉讼。

《SAFE TECH法案》(Safeguarding Against Fraud, Exploitation, Threats, Extremism, and Consumer Harms Act)，2021年2月8日（第117届国会）提出。这部法案对230条款提出了若干细节的修改，包括将“信息”(information) 的概念扩充到“言论”(speech)，进一步缩小豁免范围，将民权法、反垄断法、网络跟踪法（跟踪、骚扰、恐吓）、国际人权法、以及过失致死的民事诉讼等领域排除在豁免之外，也将赞助言论排除在外，还明确禁令救济(injunctive relief)不在豁免范围之内。就在最高法院第一次庭审Gonzalez案不久后，Mark Warner (D-VA)在内的多名议员向两院再次提交了SAFE TECH法案，提议大幅度修改230条款。

未完待续

吊诡的是，在数字治理领域，美国最高法院的效率和影响要比联邦政府高出很多，在美国推动规则演变还得靠司法。（当然也难说联邦立法的堆叠没有对大法官们产生间接影响）。上文枚举的若干立法案很可能如隐私立法一样无果而终，但今天夏天美国最高法院发布的判决很有可能和去年夏天Roe v Wade案一样引发大地震，除非和hiQ案类似被发回重审。究竟最高法院的大法官会支持哪一方的观点，目前还没有一个清晰的图景。自2022年4月4日美国最高法院同意调卷令以来，最高法院只举行了一次口头辩论。下文我们将就2月23日最高法院第一次口头辩论中几位大法官呈现出的主要观点和各自立场进行一番梳理和分析。