张维迎：为什么需要刑法？

　　20世纪最著名的法学家凯尔森指出，在法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分。”[i] 前面我们主要讨论了民法中的激励机制，现在来讨论刑法中的激励机制。[ii]无论民法还是刑法，其目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们选择从社会角度看最优的行为，或放弃从社会角度看不应该采取的行为（即法律禁止的行为）。但刑法的运作方式和民法的运作方式是很不相同的。民法中实行的是“民不告，官（法）不纠”的原则——也就是说，如果受害人一方不诉诸于法律，法院就不介入当事人之间的事情；并且，加害人的不当行为被称为“侵权”，法律对受害人的救济主要是以货币形式的补偿将加害人的行为后果（外部成本）内部化。但在刑法中，诉讼是以“公诉”的形式出现的——也就是说，即使实际的受害人不起诉，政府也必须起诉，当事人不能“私了” （当然这种划分只是大致上的，某些罪行也是允许自诉的）；并且，加害人的不当行为被称为“犯罪”，法律以“刑罚”的形式（包括货币形态的惩罚，但更多的是剥夺个人自由或生命）对加害人予以惩罚。

刑法与民法分工的三个标准

      一个重要的问题是，刑法与民法各自的管辖边界在什么地方？或者说，为什么有些行为属于民法管辖，而另一些行为属于刑法管辖？传统上，法律理论以行为者的“意图”和行为后果的严重程度作为划分刑法和民法管辖范围的标准[iii]：过失的（疏忽、卤莽）、轻微的伤害属于民事纠纷，而故意的、残暴的、严重的伤害属于犯罪(Cooter and Ulen, 1988)。这一标准对理解现实的法律判决是非常重要的，但也存在理论上的问题。比如说，合同纠纷中，违约行为通常也是故意的，并且对另一方的损害也可能是相当严重的，但合同纠纷属于民事问题而不是刑事问题；另一方面，有些危害程度并不严重的行为，却属于违法甚至是犯罪，如在禁止停车的地方停车。事实上，刑事与民事界线的设定本身，就是激励机制设计的一个重要问题。一般来说，与民事责任相比，刑事责任意味着更为严重的惩罚（自由和生命比金钱更有价值）。在一种案件中，如果民事赔偿责任比刑事责任可以为当事人提供从社会角度讲更有效的激励，该案件就应该属于民事，否则，应该属于刑事。这里，我从激励效应的角度提出划分刑事与民事界线的三个标准。

　　第一个标准是“外部性标准”（externality test）。无论民事还是刑事，解决的都是“侵权”行为（即对他人权利、公共权力或公共秩序的侵害）问题。激励问题的核心是如何把侵权行为的外部性内部化，但不同侵权行为的外部性可能是很不相同的，因而要求的内部化工具也不相同，外部性的程度是划分民事与刑事管辖的一个重要标准。给定其他因素相同的情况下，如果一种侵权行为伤害的只是一个人或少数几个人，并且受害人有足够的手段和激励阻止这种行为的发生（包括向法院提出诉讼），从而使得民法上的赔偿责任足以提供恰当的激励，这种行为就应该属于民法管辖；反之，如果一种侵权行为伤害的是许多人，给社会带来的总体外部损害很大，但由于集体选择存在的“搭便车”问题，没有单个受害人有足够的积极性和手段阻止这种行为的发生（包括没有积极性向法院提出民事诉讼），从而民法上的赔偿责任不足以内部化行为的大部分外部性，这种侵权行为就应该属于刑法管辖。显然，外部性标准与通常讲的“公共利益”标准是一致的——依公共利益标准，侵权行为伤害的是私人，而犯罪行为伤害的是公众。但从外部性的角度，我们可以更清楚地看到法律的激励功能。民法和刑法的管辖范围的划分，与市场和政府作用范围的划分标准是类似的：当事人能解决的问题就应该由民法解决（包括法律不介入），只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。

　　我们可以用合同法和证券法对欺诈行为的不同处理来说明外部性标准。合同中的欺诈行为大多属于民事问题，但证券市场上的欺诈可能导致刑事责任。事实上，买卖证券和签订交易合同在本质是一样的，都是一种交易行为。那么，为什么在一般情况和其他条件相同的情况下，合同欺诈被作为民事行为而证券市场上的欺诈更可能变成刑事犯罪呢[iv]？原因在于，普通的合同是一对一的交易，欺诈行为的受害人只是一人，受害人通常有积极性自己提出诉讼，获得赔偿，民法的责任规则可以有效的遏制欺诈行为的发生。但证券市场上的欺诈通常涉及众多的受害人，尽管欺诈的总金额很大，但每个受害人的损失可能并不大，诉讼的成本（包括收据证据的成本）又很高，没有单个的人有积极性索赔，因而“民不告，官不纠”的民法规则不能提供有效的激励，相反，由政府对欺诈行为进行公诉可以提供更有效的激励。当然，有些情况下，“集体诉讼”的民事办法也能解决问题。非法占用公共场地的情况与欺诈类似。在居民楼占用公用的楼道堆放私人物品与在禁止停车的公共场地停车都是对他人权利的侵害，但占用公共楼道侵害的只是少数居民的权利，属于民事问题，而在禁止停车的公共场地停车可能是刑事问题，因为在后这种情况下，受害人众多，但每个受害人受到的损害很小，以个体诉讼方式进行的民事处理不能对潜在的侵权人提供有效的激励。

　　上述分析意味着，行事和民事的边界与侵权发生的环境有关，不同环境下，二者的边界就应该不同。特别地，如果在某些特定的环境下，民事责任不足以有效地遏制某类侵权行为的大规模发生，那么，该类侵权行为就应该划定为犯罪行为。比如说，在当前中国，假冒伪劣泛滥，仅靠受害人自己打假、自诉是不可能解决问题的，最有效的办法可能是将制造和销售假冒伪劣产品的行为确定为刑事问题，所有对假冒伪劣作出“贡献”的单位和个人（包括地方政府官员）都得负刑事责任。

　　行为的外部性有直接外部性和间接外部性之分。有些行为的直接外部性很小，但间接外部性很大，如果社会不希望这些间接外部性发生，由刑法禁止这类行为可能是有效的。比如说，赌博、卖淫嫖娼、贩毒这样的行为本来只是当事人之间的交易行为，没有直接的受害人，但可能有很大的间接外部性：它们可能导致家庭的破裂，偷盗行为的增加，从而影响整个社会的安全秩序，所以，这类行为是法律禁止的，违反法律就构成刑事犯罪。

　　但当我们把间接外部性引入分析时，社会的价值判断就成为一个重要问题。直接外部性的判断是当事人自己作出的，但法律对间接外部性的判断是由非当事人的立法者和政府作出的。这里不可避免的一个问题是，法律如何在保护加害人的个人自由与保护受害人的权利之间作出权衡。比如说，一个人穿“奇装异服”可能使许多旁观者感到不快，因而侵害了这些旁观者的利益，那么，法律是否应该禁止奇装异服呢？答案依赖于立法者的价值判断。不同的价值判断实际上意味着不同的产权安排，比如说，法律禁止穿奇装异服，等价于将产权界定给旁观者（受害人）；相反，法律允许穿着自由等价于将产权界定给加害人，这与有关环境污染的法律问题类似。正是由于这个原因，刑法和民法的界线不仅在不同的国家不同，而且在不同的历史时期也不同。今天，在绝大多数国家，个人穿什么衣服并不会构成犯罪，但在一些伊斯兰国家，有些着装会导致刑事制裁[v]。在西方国家，出售黄色影像制品不是犯罪，但在中国，类似的商业行为则构成犯罪。

　　区分刑法与民法管辖范围的第二个标准是可信性标准(credibility test)。法律的激励效应不仅依赖于法律规定的责任的大小，而且依赖于惩罚的可信性。法律规定的责任规则和惩罚措施是一种承诺，如果这种承诺本身不具可信性（即事后不可能得到执行），法律就不可能诱导人们选择社会所希望的行为。有些行为的外部性本身只涉及单个人或少数人，但如果任由当事人自己解决问题或只求助于民法的责任规则解决，惩罚是不可信的。

　　谋杀就是这样一个例子。从事前的角度看，除了极特殊的情形，不会有人愿意以自己的生命换取别人的生命，这意味着谋杀不可能是一个帕累托改进，因而不应该发生。为了阻止谋杀行为的发生，必须对加害人（凶手）给予最具威慑力的制裁——在这一制裁下，不杀人是每个人最好的选择。“杀人偿命”就是这样一个激励机制。但如果激励机制由当事人自己实施或按照民法的“民不告，官不纠”的办法来实施，其可信度可能很低，这有几个原因：第一，在受害人已经死亡的情况下，受害人是不可能提出起诉的，杀人行为也就不可能得到制裁；第二，即使法律允许被害人的家属起诉，惩罚也可能是不可信的，因为给定被害人已经死亡的情况下，家属有可能更愿意接受凶手的货币补偿，而不是要求法院判凶手死刑而自己一无所获[vi]；第三，即使受害人的家人有足够的积极性起诉，他们也可能没有足够的财力和技术手段收集足够的证据。预期到这一结果，潜在的加害人就有更大的积极性行凶杀人。相反，谋杀作为刑事犯罪，“杀人偿命”就是一个更可信的威慑，因为政府作为公诉人，不可能与凶手讨价还价，政府也有更大的财力和技术手段收集证据。

　　民事责任不可信的第二种情况是侵权行为未完成的情况。设想一个小偷在入室偷盗时被室主发现，因而作案未遂。此时，室主并没有受到实际的伤害，按照民法的规则，任何只存在伤害的可能性而没有造成实际伤害的行为都不构成自诉的理由。但是，如果这样的未遂作案行为受不到惩罚，小偷就会更加肆无忌惮，更多的居民将生活在不安全的阴影中。因此，对这类行为实施刑事惩罚是更有效的激励。

　　不可信的第三种情况与加害人的责任能力有关。如果一种行为可能导致非常严重的后果，在这种后果发生的情况下，加害人并没有能力承担相应的责任，那么，民法规定的责任就是不可信的。预期到自己不会真正承担责任，当事人就不会选择社会最优的行动。此时，社会最优的选择是通过刑法禁止这种行为的发生，而不是事后由受害人再提出民事诉讼。比如说，旅客在列车上携带易燃易爆危险品有很高的风险，事故一旦发生，会造成巨大的生命和财产损失，但危险品的携带者不大可能有能力对这种损失作出补偿，因此，将携带易燃易爆危险品定为刑事犯罪是最有效的[vii]。

　　区分刑法与民法管辖范围的第三个标准是恶性报复标准（retaliation test）[viii]。在有些情况下，如果允许受害人私自对加害人实施惩罚，会导致施害一方的反报复行为，结果导致无休止的连环报复。从社会的角度看，这种连环报复是没有效率的。比如说，假定A杀了B，为了维护自家的权利和尊严，B的家属将不仅会杀A，而且可能杀A家的其他人，A的家族又会反过来杀害B的家族。特别地，为了防止对方家族的复仇行为，每一方都有积极性对对方斩草除根，这样，一个人的死亡可能导致两个家族的毁灭。尽管如朱苏力（2002）所指出的，复仇的威慑可以成为约束当事人行为的有效手段，但复仇的导火线一旦点燃，其社会成本是非常巨大的——在人们所熟知的赵氏孤儿的故事中，前后有赵、屠两家六百多人的牺牲，其中几乎全部是无辜的。但如果由政府出面对加害人实施惩罚，从施害的一方来说，惩罚决定与受害人无关，报复行为就不会发生[ix]。这里，政府的介入等于免除了受害一方的责任，由政府代替受害人“复仇”，一方面保证了加害人受到应有的惩罚，另一方面又使得施害方没有了反报复的理由——施害方没有理由迁怒于受害方，复仇就在一次性惩罚后终止。这样，对双方来说，在私人行为可能导致严重的连环报复时，用刑法解决问题是最优的选择。在许多普通的侵权行为中，连环报复的可能性不大，并且，刑罚作为最后的手段的威慑力，也可以有效地阻止报复行为的发生——也就是说，有了刑罚的威慑，当事人就更有积极性自己解决纠纷，或通过民法的诉讼程序解决问题，而不是将民事纠纷演变为刑事犯罪，因而，政府就没有必要介入[x]。

刑事制裁与惩罚性制裁

　　刑事制裁与民事赔偿的一个重要的不同之处在于，民法的赔偿是由加害人向受害人作出的补偿，而刑法的制裁虽然使加害人得到应有的惩罚（为自己的犯罪行为承担责任），但受害人并没有从中受益。这一点对当事人的行为有着重要的影响。如我们在前面指出的，在双方行为的情况下，任何单方承担责任的赔偿规则都不可能对双方同时提供最优激励；如果引入独立的第三者，使得每一方都在边际上承担完全责任，就可以实现对双方的最优激励。从这个意义上讲，刑法通过引入政府这个第三者，可以达到这个目的：对加害人的制裁为加害人提供了最优激励，而受害人得不到补偿使得受害人有了预防的最优激励。特别是，考虑到刑事制裁的高昂的成本，让受害人有积极性采取恰当的预防措施对降低整个社会的制裁成本是非常重要的。比如说，房屋的所有人是否安装门锁对盗取行为发生的概率有重要影响，而正是因为受害人不可能得到完全的补偿，房屋的所有人才有了积极性安装门锁，这反过来使得入室盗窃的刑事案件降低，从而使得社会的刑事制裁成本降低。如果潜在的受害人采取恰当的预防措施是社会最优的，刑事制裁的量刑就应该与受害人的预防措施有关。比如说，撬门行盗与门未锁时的入室盗取行为所受到的制裁就有差别。法律对“合理自卫”行为的保护也可以理解为一个激励机制，如果合理的自卫行为得不到保护，犯罪的社会成本就会增加。

　　刑事制裁与民事赔偿的另一个重要区别是，民事赔偿通常是补偿性的，即加害人支付的赔偿等于甚至小于受害人的实际损失，但刑事制裁通常是惩罚性的，即对刑事罪犯的制裁大于受害人实际遭受的损失和罪犯的实际收益。比如说，即使行为未遂，罪犯也要坐牢；偷1000元的财产，要罚款10000元，甚至要锒铛入狱。这一差别也与激励有关。一般来说，民事侵权行为承担责任的概率比刑事犯罪受到惩罚的概率要高得多，这是因为，民事侵权行为的责任人相对容易识别，但刑事犯罪的责任人相对不容易识别。特别是，刑事行为多是故意所为，罪犯在作案前会精心准备，以免留下证据；在作案过程中会小心谨慎地行事，努力不被发现；在作案后又会逃逸，销毁证据，甚至杀人灭口，等等。这一切使得刑事犯罪的破案率很低。根据效率工资理论，犯罪行为被发现的概率越低，阻止犯罪所要求的惩罚就越重。比如说，如果贪污10000元被发现的概率为0.2，那么，只有当该贪污行为被发现后的处罚大于40000元时，潜在的贪污犯才会不选择贪污（0.8×10000+0.2×（-40000）=0）。如果被发现的概率只有0.1，则处罚必须大于80000。因为法律不可能做到“天网恢恢，疏而不不漏”，使每个罪犯都受到制裁，刑事制裁必须是惩罚性的。唯有如此，才能对潜在的犯罪形成足够的威慑。

惩罚力度与破案成本

　　从激励的角度讲，制止犯罪只有两个手段：一是提高破案的概率，二是加大惩罚力度。给定惩罚力度，破案率越高，刑罚的激励效应就越大；给定破案率，惩罚力度越大，刑罚的激励效应就越大。理论上讲，给定任何（大于零的）破案率，如果惩罚力度没有限制，如果潜在的罪犯有能力承担无限责任，通过适当选择惩罚力度，犯罪行为就可以得到有效遏制。但在现实中，惩罚力度总是有限制的。

　　对惩罚力度的一个主要的限制来自自然的生命的限制。对犯罪制裁的极限是执行死刑。给定破案率不可能是100%，这个限制意味着，任何社会，无论什么样的法律，都不可能完全阻止凶杀案的发生[xi]。这就类似给定破案率只有0.5，潜在的盗窃犯只有1000元的财产，任何仅仅基于罚款的制裁都不可能阻止该潜在盗窃犯盗取3000元以上的财产一样（0.5×3000+0.5×（-1000）=1000）。

　　对惩罚力度的第二个限制来自社会观念的约束。虽然死刑是惩罚的极限，但死有不同的死法，不同的死法对犯罪的威慑力是不同的。在古代社会，法律通过各种各样的酷刑来提高惩罚力度，但现代社会，出于人道主义的原因，酷刑已被废除，有些国家甚至废除了死刑，这使得惩罚的力度大大降低了[xii]。古代社会提高惩罚力度的另一个办法是让犯罪的亲属承担连带责任，“一人犯罪，株连九族”（张维迎，邓峰，2002）。但对现代人来说，这样的株连显然是不可接受的。

　　对惩罚力度的第三个限制来自激励的内部相容的要求。刑事犯罪各种各样，如果我们把犯罪的严重程度由小到大进行排序，惩罚力度的排序就应该由小到大，依犯罪的严重程度的不同而不同。最严厉的处罚必须留给最严重的犯罪。每个人只能死一次，“好钢用在刀刃上”，死刑只能留给最严重的犯罪（如凶杀）。如果把死刑降用于一般的犯罪，就会引起激励不相容。比如说，如果法律规定偷盗犯将被判死刑，那么，小偷在行窃过程中被人发现时，最优的选择一定是杀人灭口，因为杀人灭口还可以给自己带来生还的希望，否则的话，自己是死定了。由于这个原因，对任何犯罪的制裁都一定有一个极限，超出这个极限，不仅不能遏止犯罪的发生，而且可能导致更严重的犯罪。当然，我们必须记住，激励的内部不相容的严重程度与破案率有关，如果所有的犯罪行为都会以100%的概率被发现，那么，不论严重程度如何，对所有的犯罪一律处以死刑是社会最优的（假定罪与非罪有明确的界线）。由于不同犯罪行为被制裁的概率不同，惩罚的差异不一定需要与犯罪程度的差异一一对应。比如说，杀一个人与杀两个人所受到的制裁通常并没有差别，但这可能是激励相容的——也就是说，这样的法律通常并不导致杀过人的人一定会不断地杀下去，原因在于，杀的人越多，被发现的概率也就越大。如果不是这样，杀一个人就判死刑就不是最优的激励。当然，在现实中，确实有这样的情况：多杀一个人不仅不会增加被发现的概率，而且还可能减少被发现的概率。此时罪犯就会选择多杀无辜的人。但这种情况多是特例，而不是通例。

　　刑法在未遂犯罪与已遂犯罪之间的区别也是基于激励的内部相容的考虑。未遂犯罪受到的惩罚通常比已遂犯罪受到的惩罚轻，这是因为，如果未遂与已遂同罪论处，犯有未遂罪的人就会将预谋的犯罪行为进行到底。

　　惩罚力度方面存在的限制构成对刑罚作为激励机制的重要约束，意味着最优的激励不可能仅仅通过改变惩罚力度而达到。因此，如何通过提高破案率来强化刑罚的激励效应就成为一个重要问题。比如说，在法律规定杀害一个人就足以判死刑的情况下，死刑惩罚如何能遏制罪犯在杀害一人之后不再杀害第二个受害人呢？唯一的办法是警察在破案上的投入随受害人数的增加而增加，从而使得受害人数越多，案件被侦破的概率越高，凶手面临的预期惩罚越大。比如说，如果侦破投入使得仅有一个受害人的案子的侦破率为0.2，有两个受害人的案子的侦破率为0.3，那么，至少就平均而言，如果凶手最初的攻击目标只是针对某个特定的人，他就不会为灭口而杀害本来无辜的人，因为灭口的结果只能加大而不是降低自己受惩罚的风险。这一点意味着，警察机关如何在不同性质的案件之间分配资源本身，就是一个重要的激励机制设计问题。

　　理论上讲，给定惩罚力度，如果破案率足够高，刑法可以遏制任何形式的有预谋的刑事犯罪，除非潜在的犯罪认为，从谋害他人的性命中得到的效用比自己失去生命的成本更大[xiii]。但破案总是有成本的，特别是，随着破案率的提高，破案的边际成本也会增加。比如说，将破案率从0.6提高到0.7的成本将数倍于将破案率从0.1提高到0.2的成本。由于这个原因，存在一个社会最优的破案水平（或者说犯罪率），这个水平在提高破案率的边际成本等于其减少的犯罪的边际社会成本时达到。一般来说，社会最优的破案率小于1（或者说，社会最优的犯罪率大于0）。

　　惩罚力度的限制和破案成本（更一般地说，制裁成本）意味着，没有任何一个社会可以完全根除犯罪行为，正如没有任何一个现代企业可以完全解决员工的偷懒行为一样。

基于收集信息的激励

　　破案的成本很大程度上来自收集证据的成本。在刑事案件中，有关犯罪行为的大量信息掌握在罪犯手中，别人难以观察。如何使得罪犯自己有积极性披露私人信息，就成为一个重要的激励问题。“坦白从宽，抗拒从严”可以理解为诱使罪犯披露信息的激励手段。这个手段的有效性，依赖于其他信息来源。如果“抗拒”只是增加了司法机关从其他渠道获得证据的成本，而不可能降低定罪的概率（在概率的意义上讲，而不是确定性的意义上讲），这个手段就是有效的。此时，“坦白”的作用是节约了定罪的社会成本，因而应该受到奖励。但如果不存在其他信息来源，“抗拒”可以降低定罪的概率，“坦白从宽，抗拒从严”就不可能奏效，因为此时的结果一定是，“坦白受刑，抗拒无罪”[xiv]。另外，法律在“宽”与“严”选择上，面临获得信息的事后激励效应与遏制犯罪的事前激励效应之间的权衡。“宽”与“严”的差别越大，越有利于事后获得信息，但越不利于事前遏制犯罪行为。比如说，如果法律规定杀人犯在主动交待后就可以无罪释放，所有犯罪都有积极性事后投案自首，但这样的法律对凶杀犯罪不构成任何事前威慑；相反，如果法律规定坦白与抗拒的差别只是死刑是晚一天还是早一天执行的问题，恐怕没有如何人事后会主动坦白交代，但这样的法律具有很高的事前威慑力。最优的差别应该在这两个极端之间。

　　为了有效地遏制犯罪行为，法律还必须激励其他有私人信息的人提供信息。刑法对知情不报、窝藏、作伪证等行为的惩罚，正是出于激励人们提供信息的目的，可以理解为一种连带责任。中国古代的保甲制度，也是一种基于信息的连带责任（张维迎，邓峰，2002），这种制度使得所有社区成员获得了监督罪犯、协助官方缉拿罪犯的激励。至于悬赏公民提供线索、缉拿罪犯，则是更为明显的激励手段。这样的激励是有效率的，因为它可以节约遏制犯罪行为的社会成本。