权力不可任性，刑法需知谦抑！用“医疗事故罪”审判医生何其荒唐！

温红，厦门大学附属第一医院儿科主任医师、福建省医学会儿科学分会血液组副组长、中国医师协会儿科分会血液肿瘤学组委员，擅长小儿白血病及各种肿瘤的化疗、地中海贫血、再生障碍性贫血等疾病的诊治。

2015年她所在科室接诊了一位急性白血病（高危）患儿，患儿后因多器官功能衰竭经抢救无效死亡。家属认为诊疗过程存在严重过错，遂于2016年提起民事诉讼，将厦大附一医院告上法庭，2017年，法院一审裁定承担“次要责任”，判决医院向原告赔偿532008.7元，并已经执行。

没想到，此后家属又向当地派出所报案，公安机关受理并刑事立案，检察院在2019年2月27日批准逮捕并移至法院。

一个医疗纠纷，就此转化成一桩刑事案件。

2023年4月12日，案件在厦门市思明区人民法院开庭审理。若“医疗事故罪”罪名成立，被告人温红将被判处3年以下有期徒刑或拘役，吊销执业医师证。

该案的详情，参见《罕见！医生因医疗事故被刑事审判，虽“仅负次要责任”》

因为医疗过错被批捕并刑事审判的案例，在全国范围内都极其罕见。最近几年阿宝所知道的案例仅有两个，一个是温红案也就是本案，还有一个是李健雪案。

李健雪一案，经历了1次居住地监视，2家法院，3次庭前会议，4次取保候审，5次延期审理，经历了漫长的8年时间。李健雪医生最终被判无罪，但作为一个医生最宝贵的青春时光和职业生涯，几乎被这场长达8年的漫长官司彻底摧毁了。‍‍

令人疑惑的是，这两个把医疗纠纷办成刑事案件，对医生进行刑事审判的案例，都发生在某省。

动辄把公立医院医生往刑事法庭上送的某省，恰恰是臭名昭著的莆田系大本营所在地。你要说当地这么做是因为重视患者权益吧，却没听说有哪个祸害了全国不知道多少患者的莆田系四大家族成员被当地严厉打击过。‍‍‍

闲话少叙，阿宝谈谈自己对此案的看法。‍‍‍‍

阿宝的看法就两个字：荒唐！

将这样一个医生充其量仅负次要责任的纠纷变成刑事案件，将一个治疗没有原则性错误只有一些小的疏漏和瑕疵的顶级医生送上刑事审判庭，这种做法，严重违背了刑法的谦抑性原则。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

刑法是以国家公权力保障的人权的最后一道防线，而一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。

为了遏制执法者扩大自己管辖权的本能冲动，为了防止执法者随意扩大刑法适用范围，为了防止刑法这一大杀器被某些执法者滥用，全世界所有的法制国家包括中国在内，都高度重视和强调刑法的谦抑性原则。

刑法的谦抑性，又称刑法的必要性，意思是：只有在没有其他适当方法可以代替刑罚的条件下，才能将某种行为规定成犯罪行为。

刑法谦抑的内容，表现在刑法的有限性、迫不得已性、宽容性。

有限性，指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的。

迫不得已性，指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定，不到万不得已不得动用较重的刑罚，这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。

宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性，即给任何人以人文的关怀，刑法要尊重人的自由和尊严，能不干涉的领域尽量不去干涉，必须干涉时尽量使用较宽和的刑罚手段。

刑法的谦抑性贯穿于刑法、刑事政策的制定过程中，体现在罪刑法定、疑罪从无、有利于被告原则和严格限制死刑等诸多方面。

体现在司法活动中，就是尽量慎用刑罚措施，使刑罚逐步轻缓化，行刑更人道等等。

在我国司法实践中，对于医疗事故罪的认定，尤其需要注意谦抑性原则。

到目前为止，世界上除了中国，没有一个国家在《刑法》中设有“医疗事故罪”这一罪名。换句话说，中国是唯一在《刑法》中设定有“医疗事故罪”的国家。

自从我国1997年设立了“医疗事故罪”以来，在法学界和医学界取消“医疗事故罪”的呼声就从未间断！

为什么世界各国不设立“医疗事故罪”？因为医疗行业有其特殊性，用于处理恶性犯罪的《刑法》，完全不适合用于处理医疗纠纷。

我们来理清楚几个最基本的逻辑，讲明白几个最简单的道理。

首先，刑事案件中的原告和被告之间，应该是伤害和被伤害的关系。而医生和患者之间，则是帮助和被帮助的关系。

医生是救人，不是害人。即便医生在救人过程中有疏漏和错判并造成了不良后果，那也只是是救人没救好，而不能视为医生害人。‍

救人没救好，和害人，是完全不同的概念。

害人是敌我矛盾，适用《刑法》。

救人没救好，充其量是人民内部矛盾，不应适用《刑法》，否则就违背了刑法的谦抑性原则。‍‍‍‍‍‍‍

你不能因为抗日将士某场仗打的不好，某个将领指挥时出现了严重错判和失误并导致了严重后果，就将其和侵略者等同。‍‍‍‍‍‍‍‍‍

有人出于善意帮助你，你不能因为对方帮助过程中有疏漏和错判就追究其刑责。医生出于善意帮你对抗病魔，你不能因为医生因为种种原因没有帮成功就将医生视为病魔。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

医患双方，从来不是敌对关系，也绝不应该互相敌对，双方没有任何根本的利益冲突。

医生和患者，是并肩和病魔作战的战友，双方利益从来都是高度一致的！

当一个患者躺在病床上的时候，她的丈夫可能不希望她活下来，她的儿子可能不希望她活下来，她的父母可能不希望她活下来，她的亲友可能不希望她活下来。但是，抢救她的医生，毫无疑问的，百分之百的，发自内心的希望她活下来！

此外，我们必须清楚：医疗行业有其特殊性。医生这个职业，是以肉体凡胎承担了神一般的职责。对医生执业过程中的疏漏和过错，不能轻率动用刑法这一终极暴力手段。

刑法是以国家公权力保障的人权的最后一道防线，他只适用惩戒主客观恶性程度都极高的犯罪行为，而不适用于惩戒肉体凡胎的医务人员在一生的职业生涯中无法完全避免的疏漏和过错。

没有任何一个医生会不想把病人的病治好。但限于医学技术的局限，复杂危重患者救治本就是充满了不可预测性，面对患者复杂多变的病情，医生往往必须在第一时间做出判断和决策，这一决策稍有偏差就可能将患者置于万劫不复。但限于经验和水平问题，每一个医生在其职业生涯中都可能做出错误的判断并造成严重的后果。

而且，患者病情越复杂越危重，医生出现疏漏过错的可能性就越大。

这世上没有完美的建筑，没有完美的艺术，没有完美的法律，也没有完美的医疗。

这世上没有不犯错误的完美警察，没有不犯错误的完美法官，没有不犯错误的完美官员，没有不犯错误的完美患者和家属，也同样没有不犯错误的完美医护。‍‍‍

如果我们拿显微镜去绞尽脑汁找的话，几乎每一个复杂危重患者的救治都能找到瑕疵，无论患者最终存活还是死亡。

如果每一个复杂危重患者救治中的疏漏和过错都要动用刑法处理，那这世上没有医生了。

我们必须明白，造成患者死亡的最根本原因，是疾病。医生是在帮助患者和疾病斗争，即使医生没有第一时间做出正确的判断和处理，医生也并不是害死患者的元凶，而只是没有能够成功阻止病魔。

对于过错，医生要反思，要总结，要吸取教训，要不断提高。事实上，现代医学的进步，就是建立在无数次失败基础之上的。

但同时，对这样一个特殊的职业，我们也必须有所宽容。

如果我们一定要拿结果去反推过程，一定要以事后诸葛亮的方式把一个复杂危重患者救治过程中医生并无主观恶意的偶尔疏漏定为犯罪，一定要对漫长治疗期间医生无数决策中偶尔的一两个过错追究刑责，于情理上有失公平、于法律上则有失于严苛。

刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抑制犯罪。

将医疗过错定为犯罪，能够“获取最大社会效益”吗？

2004年12月，日本医生加藤克彦为29岁的产妇做剖宫产手术生产时，产妇大量出血死亡。一年后，福岛警方以“业务上过失致死”逮捕医生，检查官也将医生起诉。事后， 日本各地妇产科学会发声抗议，妇产科医生罢工抗议，加藤克彦医生被判无罪。

然而，此案在日本引发极大恶果。事件之后短短一两年期间日本妇产科医生大量流失，有些小型医院关闭妇产科，医科学生选修产科人数急速下降。时至今天，日本妇产科医生依然严重不足。

此后，常常发生医院拒收危重产妇、让救护车辗转十几家医院、因延误而死亡的新闻。这些被各医院推来推去的危重产妇，被日本人称为产妇人球或医疗人球。

这个可怕的场景，就是我们执法者期望的“最大社会效益”吗？

法律的目的，不是报复和宣泄。即使报复，害死患者的，归根结底也是疾病而不是医务人员，医务人员只是没有从病魔手中把死者救活。

再说一遍：救人没救活，和害死人是完全不同的概念。

难道每一个在医院死亡的患者都需要警方立案侦查？

难道每一个医疗事故都要耗费无数司法资源追究医生刑责？

难道医生执业生涯中的每一个疏漏和过错都要以断送自己的职业生涯为代价？

难道一个高危白血病患儿的死亡，一定要以一个国内顶级的血液病专家的职业生涯为其陪葬？为此不惜让无数患儿失去救治机会？

这，符合社会治理成本最低原则吗？

警察执法过程中，在没有主观恶意情况下，因为情况复杂没能成功阻止凶手杀死人质，我们就应该把警察送进监狱吗？

消防员在救火的时候，在没有主观恶意情况下，因为情况紧急而做出了错误判断，我们就应该把消防员送进监狱吗？

法官在判案的时候，在没有主观恶意的情况下，因为案情错综复杂做出了可以理解的错判，我们应该把法官送进监狱吗？‍‍‍‍‍‍

军人在战场上，在没有主观恶意的情况下，因为敌人太狡猾而判断失误打了败仗，我们就该把指挥官送进监狱吗？

当然不能！

对上述行为，可以批评，可以处分，可以降级，可以开除，但唯独不能把他们送进监狱！

因为，这是犯错，却决不是犯罪！

刑法是惩戒犯罪的，不是惩戒犯错的。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

如果医生犯个错就要去坐牢，那这世上很快就不会有医生了，某省的警察和法官们，就只能靠莆田系的神医来治疗了。‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

说到这里，我知道有人会抬杠：没有医疗事故罪，莆田系那些害人的医生怎么办呢？

把莆田系那帮人称为“医生”，根本就是对医疗行业的侮辱。莆田系的所作所为，根本就不是任何意义上的医疗行为，也无需动用医疗事故罪来处理。‍‍‍‍

对莆田系这种坑蒙拐骗的行为，有太多的罪名可以处理，根本就不需要什么医疗事故罪。‍‍

希望某省警方，把刑法这一大杀器，早日对准真正的恶人。‍‍