深度 | 十年巨变，时机成熟！《基金法》重修需考虑三大问题

近日国务院常务会议审议通过《私募投资基金监督管理条例（草案）》（下称《条例》）；中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）党委书记、会长何艳春近日在公开场合发言时指出，2023年是《基金法》（全称为《证券投资基金法》）修订实施十周年，行业发生巨大变化，法治供给需要适应新的发展形势，基金业协会将组织行业进一步评估《基金法》实施十周年效果，针对行业发展的新情况、新问题，推动法律修改。

券商中国记者跟踪发现，从今年两会至今，相关呼吁有着诸多共同之处，特别是在针对创投基金的法律法规调整方面。相关人士表示，针对创投基金实施差异化监管，不仅是私募基金领域的事情，更是关系到《基金法》重新修订的大事，目前时机已成熟，需要注重考虑以下三大问题：

何艳春认为，基金业发展要推动法律修改，比如要推动私募投资基金管理条例出台，进一步确认私募基金的法律地位和功能作用，针对创投基金的特点明确统一性与差异化相结合、监管规则与促进政策相协调的专项规范。他说到，目前私募股权创投基金在投本金9.05万亿元，其中投向中小企业、高新技术企业、种子期和起步期企业本金占比分别达29.9%、29.4%和30.1%。

无独有偶，国务院常务会议在审议通过《条例》时指出，近年来我国私募投资基金行业发展较快，在服务实体经济、支持创业创新等方面发挥了积极作用。要加强监督管理和发展政策的协同配合，对不同类别私募投资基金“特别是创业投资基金”实施差异化监管，抓紧出台促进创业投资基金发展的具体政策。

实际上早在今年两会期间，就有委员建议重新修订《基金法》。其中全国政协委员、证监会行政处罚委员会办公室一级巡视员罗卫建议，进一步将私募股权投资基金纳入《基金法》调整范围，为其发展提供制度基础；在基金法中明确私募股权基金托管人职责边界。

某私募股权机构风控合规总监对券商中国记者表示，私募股权基金近些年快速发展，现行法规有所迟缓导致了私募股权基金长期面临上位法缺失、法律地位不明确、缺乏统一规范、监管依据不充足等问题。上海证券基金评价研究中心业务负责人刘亦千对券商中国记者说道，在现行《基金法》之下私募股权投资基金的投资者无法诉诸《基金法》的保护。从本质上看，私募股权投资基金和私募证券投资基金在管理人和投资者关系上并无实质区别，理应纳入《基金法》的适用范围，明确其信托法律关系。

该建议还得到学术界人士认可。上海交通大学上海高级金融学院兼聘教授李明良对券商中国记者表示，在实践中，私募证券基金和私募股权基金在基金投资运作环节的特点差异非常明显，如证券投资基金所涉投资组合，投资者大多可从公开市场获得相关信息；而股权投资基金的投资组合信息较为闭塞，投资者难以自行获取等。“因此需要改变《基金法》难以直接适用于私募股权投资基金的局面。”

李明良认为，目前将私募股权基金纳入《基金法》的时机已成熟。“一方面，国内私募股权基金目前已是直接融资的重要渠道和产业创新的重要推动力；另一方面，于2014年发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》至今已有十年，已积累起了丰富的监管经验。”

不难发现，针对创投基金实施差异化监管，不仅是私募基金范畴的事情，更是整个基金行业发展的必然趋势。何艳春指出，2023年是《基金法》修订实施十周年，是私募基金纳入监管体系实践九周年，行业发生了巨大的变化，法治供给需要适应新的发展形势，既要不断健全自律规则体系，也要切实加强投资者保护。

具体来看，李明良表示，在“建制度、零容忍”的政策环境下，基金管理人的利益冲突、信息披露不充分、合规意识不强等弊端应得到遏制。因此在现有《基金法》规定的基金管理人信义义务法规下，应进一步细化基金管理人的信义义务细节，将忠实义务和注意义务规定为必须遵守的强制性法律规范。因为信义义务是资产管理行业的基础，是对基金行业的核心监管要求。

刘亦千则说到，当前《基金法》尚未涵盖到近年出现的创新产品，如公募REITs的运作涉及到外部资产运营机构等主体，这些角色也需纳入《基金法》统一监管框架下。而在买方投顾覆盖面渐广趋势下，也可考虑将其纳入《基金法》监管体系下，从法律层面确认发展地位，优化基金销售生态。

在投资者利益保护方面。北京市中伦文德律所执委会委员、高级合伙人李政明对券商中国记者表示，他在平时的司法实践中观察到，投资者在诉讼或仲裁程序中将基金托管人与基金管理人列为共同被告或被申请人的案件数量，近年来大幅上升。但目前法律规定仅约定了基金托管人的基本职责，并未对职责边界作明确界定，诉讼或仲裁中没有统一裁判规则，使得实践中投资者无法及时维权、维权举证困难，降低了司法效率。

天相投顾董事长林义相对券商中国记者提及，现行《基金法》规定的公募基金管理人职责之一，是代表持有人利益行使诉讼权利或实施其他法律行为。“但在这么多年实践中，尽管侵害投资者（包括基金以及间接的基金投资者）利益的行为时有发生，却很少有基金管理人为了基民利益采取法律行动。因此《基金法》修订应当将这一责任落到实处。”为此他建议，基金管理人和服务机构的业务过程应实现“全程留痕”，所有记录不可篡改，且全程可还原，这有利于减少纠纷，也便于处理纠纷。

需要指出的是，近十年间基金业乃至资本市场的生态变化远大于上一个十年，尤其是注册制改革、资管新规、私募股权基金和银行理财子等资管主体崛起、基金投顾发展等新现象。因此，在这一主体丰富又交集复杂的基金业业态下，行业根本大法的重新修订不仅需要着眼于微观细节，“兼顾统筹”这一宏观思路就显得更为重要。

在林义相看来，《基金法》的新一轮修订所考虑的第一个问题，是基金业与整个资产管理行业的关系界定问题。“《基金法》应当成为一部资产管理行业（当然首先是基金行业）的发展法、规范法。”林义相对记者指出，基金业是大资管行业的重要组成部分，目前规模可能比不上银行理财，但从专业性以及业务特性来说，基金业的规范化发展应当代表着资管业未来发展方向。因此，《基金法》的目标调节范围和规范标准应当跳出狭义的基金行业，着眼于更加广泛的资管行业，包括银行理财、券商资管、期货资管、信托等多元化参与主体。

“在目前情况下《基金法》的修订还难以涉及这么广的范围，但在指导思想上要把这些主体考虑进来。2018年发布的《资管新规》和 2022年4月发布的《关于加快推进公募基金行业高质量发展的意见》，实际上都是以基金业为蓝本但在很多方面适用于整个资产管理行业的规则和要求，具有相当强的针对性。《基金法》的修订也应当认真考虑二者的出发点和针对的问题，并尽可能吸收和完善二者的已有成果，上升到法律的高度，能够统一的应尽量统一，以利于资管行业的统一规范，避免监管机构间的失调以及业内参与者的监管套利行为。”林义相说。

其次是《基金法》修订和《证券法》等其他法律的协同问题。

林义相认为，基金的运行规则应根据基金行业的具体情况制定，但不可能脱离整个社会和经济的运行基本规则。因此基金行业的健康发展，在法律层面除《基金法》外，还需要《证券法》《公司法》《商业银行法》《人民银行法》《保险法》《合同法》《民法》《刑法》《信托法》等法规协调和配合，以及更加大量的各种行政法规和部门规章、条例、办法、规则、指引等。“各项法律都有其特别的调节范围和立法宗旨，但很多在名称上与基金无关的法律，会对《基金法》和基金业存在重大影响。”

此外，中国政法大学教授、法与经济学研究院院长李曙光对券商中国记者说，《基金法》修订应联动考虑金融领域的其他相关法律，目前比较急迫的是《证券法》《公司法》和《刑法》。他举例说道，《证券法》与《基金法》是一般法与特别法的关系，需要在《证券法》或《基金法》修订中将“证券”的定义拓宽，采用更为开放、弹性的定义，以适应基金市场发展。

“法与时转则治，治与世宜则有功。”何艳春在给出上述提议的同时，也看到了25年来基金业在法治化建设下的发展成果。

何艳春直言，25年来伴随资本市场的健康发展，基金业在快速成长的同时，法治建设也步履坚实。良法善治是行业健康发展的奠基石，守法合规是机构稳慎经营的生命线。基金业的持续繁荣发展，离不开法治的引领、规范和保障。

何艳春特别提到了基金业法治化建设的几个关键节点：1997年，在对淄博基金等老基金清理规范并总结经验基础上，国务院证券委发布证券投资基金管理暂行办法，初步奠定了制度基础。2000年开放式证券投资基金试点办法出台，实现了从封闭式基金到开放式基金的跨越。2003年《基金法》实施，六项配套规章密集出台，合称“一法六规”，建构了基金制度体系的核心。2013年《基金法》经全面修订后正式实施，在完善公募基金制度的同时，将私募基金纳入调整范围，专章予以规范，基金业全面迈入规范发展的新时代。同时，2006年刑法修正案（六）、2009年刑法修正案（七）新增背信运用受托财产、利用未公开信息交易等罪名，相应完善刑事法律保障这一道最后防线。

林义相直言，目前以证监会系统为核心的行政监管体系，以基金业协会为主体的行业自律监管体系以及以基金市场参与者为主体的一线合规管控体系，共同构成了中国基金行业依法合规展业和规范发展的基本保障。“在现行《基金法》框架下，过去10年中国基金管理规模快速增长，以公募基金、私募基金、证券公司、期货公司，以及他们的子公司为主体的资产管理体系基本成形，多方参与的基金服务生态框架逐步形成，基金投资者保护的意识和措施得到强化，基金和资产管理从业人员队伍不断发展壮大，基金已经成为亿万投资者广泛采用的投资载体，基金在中国证券市场和整个投资市场中，已是不可或缺的参与者和重要力量。”

林义相表示，在基金业发展的25年里，《基金法》有过多次修订，表明基金行业在与时俱进。希望《基金法》下一次修订能“立足基金超出基金”，着重调节基金业内关系的同时改善基金业的外部环境，为《基金法》的进一步完善留出空间，为《基金法》与其他法律法规的对接留好接口，并通过《基金法》的修订推动相关法律法规朝着更有利于基金业发展的方向演变。

校对：苏焕文