形式与实质

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办案人员办理案件不要被形式迷惑，要透过形式看透本质。

 案例一：

某房产开发公司需要资金，于是向社会公开吸收资金。

某甲将自由资金100万元借给开发公司，但是担心房产开发公司还不上钱，于是某甲和某开发公司签订《房屋买卖合同》，合同约定某甲购买某开发公司房屋一套，价值100万元。双方签订合同的同时，又签订了补充协议，协议约定，如果开发公司于某年某月某日将100万元还本付息，《房屋买卖合同》作废。

这种情况下，就属于“名为买卖合同，实为借款合同”，《买卖合同》实际上对双方的债权债务起到一个“担保作用”，换言之，《买卖合同》合同的作用，就起到担保债权债务实现的作用。

这种现象在民法上称之为“让与担保”。百度上说：

让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利(所有权)转移方式达成担保信用授受目的为特征。由于让与担保方式是法律所未明文规定的担保方式，其有效性遭到学界的激烈批评，被冠以"虚伪表示"、"规避流质禁止之规定"、"违反物权法定主义"等诸种头衔，甚至被讽刺为交易上的私生子。然而，时至今日，让与担保制度已经成为德日等国担保事务中被利用得最为旺盛的担保方式，在担保法领域大有独占鳌头之势。

在本案中，某房产开发公司没有办理预登记或者预抵押登记，也没有将房产过户给某甲。实践中还有将房产办理预登记或者预抵押登记的，房产登记在《买卖合同》买受人名下，或者办理正式登记，登记的权利人是《买卖合同》的买受人。

即便如此，也应该将双方的《买卖合同》看成《借款合同》，合同涉及的房产看成抵押物，相关条款看成担保条款，并按照《民法·担保法》的规定处理。

案例二：

某公司和某甲签订《投资入股协议》，某甲投资100万元成为公司股东，协议约定了分红条款和回购条款，某公司两年后还本付息回购某甲的股权。某公司没有将某甲登记为公司的股东。

对于此协议，不能认为真正的《投资入股协议》，而应当认为是个《借款协议》，这只是一个名为投资入股，实为借贷的协议。

因此，司法人员应该否定投资入股的性质，而认定是《借款协议》。

案例三：

某公司以股东个人名义在全国各地成立分支机构，分支机构登记在股东个人的名下，分支机构的经营由某公司负责。从法律上说，公司的分支机构和公司之间没有任何关系，换言之，公司不是分支机构的股东。但是，从实质上来说，这些以股东个人名义成立的公司是公司的某公司的分支机构：

第一、在哪里成立分支机构，由哪些股东成立分支机构，股权比例多少等等由某公司的董事长决定，名义股东没有任何权利。

第二、名义股东不出资，注册资金由某公司的财务部门将注册资金打到公司控制的股东个人账户，然后再打到分支机构的验资账户。

第三、名义股东不参与经营。分支机构的经营人员由某公司董事长统筹全局确定，经营费用由某公司支付。换言之，分支机构的经营人员全部是某公司的人员。

第四、分支机构的分红或者清算所得，由分支机构从自己的账户打到某公司控制的个人账户，股东个人对公司控制的个人账户无权支配，资金的支配由公司财务部门根据公司董事长的指示，进行统一支配。分红和清算所得在账目上显示为分红和股东个人的清算所得。

根据上述特征，可以认定，某公司以股东个人名义在全国各地注册的公司，就是某公司的分支机构，其不具备独立的法人资格，不具有独立性。

某公司控制的股东个人账户，形式上这些账户属于个人所有，但是实质上是某公司为了公司经营，将上述个人账户归公司使用，属于公司账户，而非归个人所有，个人账户里的资金全部是公司资金。

会计学上会计信息质量要求中有“实质重于形式”的要求，“实质重于形式”要求企业应当按照交易或者事项的经济实质进行会计确认、计量和报告，不仅仅以交易或者事项的法律形式为依据。

企业发生的交易或者事项在多数情况下，其经济实质和法律形式是一致的。但是在某些情况下，会出现不一致。例如一融资租赁租入的资产，虽然从法律形式上来说企业并不拥有所有权，但是由于租赁合同中规定的租赁期相当长，接近于资产的使用寿命；租赁期结束的时候的承租企业有优先购买的资产的选择权；在租赁期内承租企业有权支配资产并从中受益。因此，从经济实质上来说，企业能够控制融资租入的资产所创造的未来经济利益，在会计确认、计量和报告上就应当将融资租赁方式租入的资产视为企业的资产，列入企业的资产负债表，而不是列入负债。

同理，企业按照销售合同销售商品，但是又签订售后回购协议，应当计入负债，而不能确认收入。

司法人员透过法律的形式看透问题的本质，这称之为“判断力”。

德国法学家齐佩利乌斯在《法学方法论》中说：每一个个案的解决都从找到可能适合这一案例的法律规范开始，也即从被认知恩地认为适合当前案件的法律规范开始，或者，从另一角度来说，这一阶段也是一个决定该具体案件属于某一法律规范适用范围的过程。

这一归入能力，即正确地联想并准确无误地找到“恰当的”的禀赋，就是一种“判断力”。这种判断力，正如康德所说的，是无法通过教导获得，而只能通过练习得到发展。这一观点证实这样一个认识的哲学基础，如果人们原意这么说的话，即一个好的法律人不是通过单纯的教导，而是只能通过另外的实践，也即通过判断力的训练造就的。

这种归入能力的效用表现为两个方面。它不仅仅可以使我们从大量的法律规范中找到“恰当”的规范，而且还可以使我们从一堆的具体事实状态中找到“具有法律意义的”事实因素，因此，其他的因素搁置一边，而真正让法律人感兴趣的案件得以浮现。