1.行为人利用职务便利将还贷剩余款占为己有的行为，能否认定为职务侵占罪？《刑事审判参考》第192号潘某职务侵占案
简要案情：1998年3月,李某光因公司资金紧张,向荣某光借一张3年期50000元的国库券存单,安排潘某到徐州市南郊信用社以荣某东的名义在银行质押贷款45000元用于公司业务。贷款到期后,黄河公司无力偿还,决定用存单存款归还贷款。被告人潘某取出本息71000元归还贷款本息46400元后,潘某在未取得黄河公司经理李某光同意的情况下将剩下的24600元据为己有。另查,黄河公司拖欠潘某工资、出差费等,与潘某所侵占的还贷剩余款数额相当。裁判要旨：是否属于公司的财产,对财产所有权属性的认定仅仅是判断的一个方面,而公司对该财产的责任如何,才是认定的关键。以侵害他人物权的形式实现自己的债权,属于民事违法行为,不应以职务侵占罪追究刑事责任。被告人潘某利用职务便利将2.46万元还贷剩余款占为己有的行为,能否认定为职务侵占罪,关键在于以下两个问题:一是还贷剩余款能否视为黄河公司的款项?二是该行为是否侵犯了黄河公司的财产所有权?前者是构成职务侵占罪的对象问题,同时也是一个前提性问题;后者是构成职务侵占的本质问题,直接关系到对职务侵占的社会危害性的认定。对于第一个问题,被告人潘某的辩护人提出,存单所有权人系荣某东,潘某所侵占的款项为荣个人私款,未侵占公司的款项,故不构成职务侵占。我们认为,是否属于公司的财产,对财产所有权属性的认定仅仅是判断的一个方面,而公司对该财产的责任如何,才是认定的关键。刑法第九十一条第二款规定充分体现了这一点,“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。”之所以将这里的私人财产视为公共财产,是因为国有、集体单位与私人财产的所有权人之间存在着债权、债务关系,且负有对其管理、使用、运输的私人财产的保全、归还以及在这些财产遭受损失、灭失情况下的赔偿责任。本案中,存单的所有权仍为荣某东个人保留,提供质押贷款的银行方享有作为质押物的存单上的担保物权,荣某东就其存单内的钱款承担担保责任。所以,还贷剩余款的所有权属于荣某东应属无疑。但应注意到,负有返还该还贷剩余款的义务方是黄河公司,而非本案被告潘某。因为黄河公司与荣某光除了存在一个质押担保委托关系之外,还存在一个存单借用关系,存单已经转由黄河公司支配、使用。而且,潘某办理存单取款还贷事宜是公司的安排,属于公司行为,潘某与荣某光之间不存在任何法律关系,荣某光对基于存单之上的求偿权及余款返还请求权均只能向黄河公司提出,黄河公司必须对此承担责任。虽然该还贷剩余款的所有权属于荣某光,但因承担还款责任的义务方是黄河公司,故被告人潘某所侵占的2.46万元还贷剩余款应视为黄河公司的财产。在第一个问题得到肯定的回答之后,对于第二个问题的回答将决定着本行为是否构成犯罪。我们认为,对于作为财产型犯罪的职务侵占罪,非法占有他人财产,或者说侵犯他人的财产权利,应当是构成职务侵占罪的不可缺少的一个实质性要件。本案中。被告人潘某在办理出质存单提现归还贷款本息过程中,将2.46万元还贷剩余款私自取走据为己有,表面上看侵犯了黄河公司的财产所有权,但根据本案的具体案情,潘某的上述行为并未实际侵犯黄河公司财产权益。因为:客观方面,黄河公司拖欠潘某工资及出差费等违约在先,且潘某私自取走的还贷剩余款与公司拖欠款项数额相当,黄河公司并未因该侵占行为而遭受实际的经济损失;主观方面,被告人潘某在取得该钱款之后,并未再行要求黄河公司支付拖欠他的工资、费用,说明其主观上不具有非法占有他人财产的目的。潘某私自取走还贷剩余款的行为,究其实质是以侵害他人物权的形式实现自己的债权,属于民事违法行为,不应以职务侵占罪追究被告人潘某的刑事责任。2.利用职务上的便利，通过向游客出售假观光券侵吞售票单位钱款的行为如何定性?《刑事审判参考》第213号董某、岑某等伪造有价票证、职务侵占案2000年8、9月间，被告人董某、岑某、胡某经预谋后商定，利用董、岑两人在上海东方明珠广播电视塔有限公司（以下简称东方明珠公司）工作的便利，伪造东方明珠塔观光券出售牟利，随后由胡某负责伪造观光券。被告人岑某、胡某与任某军一起到安徽省蚌埠市对伪造的观光券进行了对比验证。事后，被告人董某将伪造的东方明珠塔观光券在东方明珠观光塔售票处出售，岑某则检票让购买伪造观光券者进入东方明珠电视塔进行游览观光。至案发时，已扣押伪造并使用的东方明珠塔观光券4313张，董某、胡某、岑某从而侵占东方明珠公司的票房收入人民币236530元。岑某先后从董某、胡某处获取好处费25000元。裁判要旨：实施了以假充真、欺骗游客的伪造观光券行为，其所意图占有的对象并非游客的财物，而是单位的门票收入。欺骗游客、倒卖伪造票证只是达到侵占所在单位塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式。本案被告人董某、岑某等以假的观光券冒充真的观光券向游客出售，客观上存在欺骗游客及倒卖伪造票证行为，但不应以诈骗罪和倒卖有价票证罪定罪处罚。董某等被告人虽实施了以假充真、欺骗游客的行为，但其所意图占有的对象并非游客的财物，而是东方明珠塔的门票收入。同样的道理，倒卖伪造票证中的非法营利目的，应当是通过倒卖行为本身来达到的，本案显然不属此种情形。欺骗游客、倒卖伪造票证只是被告人达到侵占所在单位东方明珠塔门票收入的一种手段，一种具体的行为方式，意在通过这种“偷梁换柱”的方式来掩盖对单位票款的非法侵占。所以在本案性质的判定中，立足点应当放在非法占有的对象物这点上。首先，本案表面上所直接侵占的是游客的钱款，实质上属于东方明珠公司的应得的门票收入，应当认定为东方明珠公司的财产；其次，董某、岑某二被告人，一个利用售票员的职务便利，将假票冒充真票出售给游客，一个利用检票员的职务便利，对持假观光券的游客予以放行，进而将假观光券的票款收人人民币236530元占为已有。董某等被告人的上述行为完全符合职务侵占罪的构成特征，故构成职务侵占罪。3.单位的临时工能否构成职务侵占罪？《刑事审判参考》第235号于某伟职务侵占案简要案情：2001年3月，北京市联运公司海淀分公司聘用被告人于某伟为公司临时工，后根据其工作表现，任命为上站业务员，具体负责将货物从本单位签收后领出、掌管货票、持货票到火车站将领出的货物办理托运手续等发送业务。2002年9月21日，于某伟从单位领出货物后，与同事王某、林某江一同去北京站办理货物托运。在北京站，于某伟与林某江一起将所托运的货物搬入行李车间后，于某伟独自去办理货物托运手续。于某伟对北京站行李车间工作人员谎称，有4件货物单位让其取回，不再托运了，并将这4件货物暂存在行李车间（内有发往山东省东营市的笔记本电脑1台和发往吉林的台式电脑1台、奔ＩＩ－Ｉ８６６ＣＰＵ1个、软驱20个、ＶＩＢＲＡ声卡2个、ＷＤ硬盘2个、ＩＢＭ硬盘1个，总计价值人民币21520元）。23日，于某伟持上述４件货物的货票将货物从北京站取出，将其中的个软驱藏匿在北京市香山附近其女友的住处，其余物品寄往广州市于永飞处。当日，于某伟找来3个纸箱，充填上泡沫和砖头，到北京站用原货票将其发往吉林，又乘北京站工作人员不备将站内一箱待发运货物的标签撕下，贴上发往东营的标签。此后，于某伟将货物交接证交给北京市联运公司海淀分公司。裁判要旨：认定是否具有职务上的便利,不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准,而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。(1)刑法理论中的牵连犯是指以实施某一犯罪为目的, 其犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯具有三个特征: 一是必须出于追求一个犯罪目的。如果行为人主观上追求多个犯罪目的,则不构成牵连犯。二是必须具有两个以上性质不同的犯罪行为, 触犯了不同的罪名。 三是数行为之间存在手段行为与目的行为、 目的行为与结果行为的牵连关系。本案中,被告人于某伟基于一个犯罪目的,即非法占有的目的,先后实施了两个阶段的行为:先是向货物承运单位虚构“有4件货单位让其取回,不再托运”,并将该4件货物取出藏匿,后以砖头充当电脑和电脑配件,实施“托运”并偷换其他货主的标签,制造了已将货物发往收货人的假象。但是,于某伟实施的两个阶段行为之间,并不存在刑法理论上的牵连关系。这是因为其后一个阶段的行为并未触犯诈骗罪或者其他罪名。 牵连犯理论中的牵连行为触犯另一个罪名,指的是,该行为是一个独立的、完整的犯罪行为,如为实施诈骗犯罪而伪造公司、企业印章的,伪造公司、企业印章作为诈骗的手段触犯了伪造公司、企业印章罪这一罪名。当我们将伪造公司、 企业印章行为从案件中剥离出来的时候, 它是一个有始有终、有目的、有行为、有结果的完整的能够独立构成犯罪的行为。而于某伟实施的后一个行为, 并不具备诈骗犯罪要求的内容完整性和独立触犯诈骗罪名的特征。(二)被告人于某伟使用虚构事实和隐瞒真相的手段, 将合法控制的财物非法占为己有的行为,不构成诈骗罪或者盗窃罪 (1)诈骗罪在客观上表现为行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法, 骗取数额较大的公私财物的行为。但是,采取虚构事实或者隐瞒真相等骗取财物的方法不仅是诈骗犯罪的手段, 同时也是贪污、 职务侵占等犯罪的手段之一。行为人实施了同样的骗取财物手段, 利用职务上的便利作案的,其性质应为贪污或者职务侵占；没有利用职务上的便利的,其行为性质才属于诈骗。同时,从行为人在实施犯罪活动中,采用虚构事实和隐瞒真相手段的目的性和结果性来看,贪污、职务侵占案件的目的性和结果性表现为行为人采用这种方法使被害人(主要是行为人所在单位)不能察觉其财产已被行为人占有。而诈骗案件中行为人采用这种方法的目的性和结果性表现为使被害人“自愿”交出有关财物。本案中,于某伟是基于担任上站业务员的职务而合法取得对本单位财物的控制权,并利用其职务上的便利完成对本单位财物占有的,这种行为不符合诈骗罪中行为人通过虚构事实和隐瞒真相的方法使财物所有人或者管理人“自愿”交付财物的诈骗罪构成特征。(2)盗窃罪的基本特征是秘密窃取公私财物。行为人之所以采取秘密手段将公私财物取走,一是由于这些财物不在行为人实际控制或者持有之下,二是行为人在主观上不希望财物所有人或者管理人发觉其非法取得财物。本案中,被告人于某伟从单位领出货物在北京站办理托运手续过程中,对北京站货运部门工作人员谎称“有4件货单位让其取回,不再托运” , “名正言顺”地公然取走了本单位的财物。由于于某伟不能使这一行为始终处于不为本单位所知的状态,又实施了虚假托运行为,以欺骗本单位,使其占有单位财物的行为不被本单位察觉。实际上,于某伟是以欺骗的方法非法占有本单位财物的,而且在其非法占有本单位财物时, 其自己就是单位财物的管理人。对于这种利用管理单位财物的便利将自己合法持有的单位财物非法占为己有的行为,不能认定为秘密窃取财物,不能以盗窃罪定罪处罚。(三)被告人于某伟利用职务上便利非法占有本单位财物的行为构成职务侵占罪 (1)本案被告人于某伟是北京市联运公司海淀分公司聘用的临时工。对于临时工能否以职务侵占罪定罪处罚,目前在理论上和实践中存在分歧。这也是导致本案被告人于某伟被以盗窃罪起诉的一个原因。我们认为,按照刑法第二百七十一条第一款的规定,职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。在我国社会的现实经济生活中, “公司、企业或者其他单位的人员” ,一般包括正式职工、合同工和临时工三种成分。是否构成职务侵占罪,关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物(包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产)是否利用了职务上的便利,而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案,没有利用职务便利的,依法不能定职务侵占罪;即使是临时工,有职务上的便利,并利用职务上的便利非法占有单位财物的, 也应当认定属于职务侵占行为。刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定, 并没有对单位工作人员的成分作出划分,并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。
(2)认定是否具有职务上的便利,不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准,而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用,并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力,无论是正式职工还是合同工或者临时工,都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。所谓主管,一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财物产生制约和影响。所谓经手,是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物,包括因工作需要合法持有单位财物的便利, 而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。
本案中,被告人于某伟作为北京市联运公司海淀分公司的上站业务员,依其岗位、职责,在负责办理货物托运工作中具有对相关货物的控制权。于某伟正是利用了单位委托其负责托运货物和掌管货票的职务便利,采取虚构事实、 隐瞒真相的方法将临时经手的单位财物非法占为己有。其行为完全符合职务侵占罪的构成特征
4.利用违规授权获得的职务之便是否影响犯罪构成？《刑事审判参考》第247号林某职务侵占案
简要案情：2000年3月30日下午5时30分许，被告人林某和同事涂某雄等人从福州市晋安区鼓山农村信用社下属各营业网点押钞回信用社，将收回的70余万元人民币存进金库保险柜。其后，林某借故支开涂某雄，利用自己持有的金库及保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走70万元人民币后潜逃。
裁判要旨：因所在单位违规授权后，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。
裁判理由：从本案一、二审法院认定的被告人林某作案过程看，可以确认以下两个事实：其一，林某能够正常地持有信用社的保险柜钥匙；其二，林某能够当着守库员的面出入金库。正是基于上述两个事实引发了二审对本案定性为盗窃罪的异议。本案中林某的行为是盗窃罪还是职务侵占罪，涉及到三方面的问题：1.林某的身份；2.林某在信用社中的职务范围；3.林某窃取巨款是否利用了职务便利。现从该三个方面对本案分析如下：
（一）关于林某的主体身份问题。据鼓山信用社出具的证明，信用社性质是集体所有制，是金融机构中的一类，属营利性企业单位。林某是信用社聘用的合同工，身份应属企业单位人员，符合刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪的主体特征，同时也可以排除林某构成贪污罪主体的可能。
（二）关于林某的职务范围问题。林某在作案时的名义职务是押钞员，根据中国农业银行制定的《押运员守则》的有关规定，押钞员的工作职责是保卫运钞车的运行安全，押运员不能直接接触钱款，更不能保管金库的钥匙。但案发时鼓山信用社“押钞员”的实际工作职责除押运保卫外，同时身兼多种职责：1.鼓山信用社于2001年8月13日出具的有关林某工作职务的证明证实，林某除押钞工作外还兼任分社上存、下拨现金及企业上门收款员、并负责现金出入库等工作；2.鼓山信用社另一押钞员林志宏证实，押钞员的工作任务是每天上午从金库内提出现金送往各个营业网点，晚上再从各营业网点收取现金后放到金库内，押钞员在提出、收取现金过程中都直接点收现金，实际上兼有了出纳的工作职责；3.信用社日常押运交接登记表证实，林某平常从信用社下属营业网点接收钱箱等物时，登记表接收人栏中仅有其一人签名；4.农业银行鼓山支行案发后出具的《情况说明》及守库员高某宏二审期间所作证言均证实，鼓山信用社平常的现金出入库是由押钞员林某、涂某雄等人负责，信用社押钞员同时又兼任管库员职责；5.鼓山信用社原主任郑某、副主任张某平二审期间所作证言证明，案发时鼓山信用社的押钞员有现金出入库的职责，且整个福州市城区联合信用社都是如此做法。上述证据表明，鼓山信用社是把押钞员与出纳的某些职责归于一人，这种做法是违反金融规章的。但该违章行为的责任在于信用社，林某作为受聘人员，只有遵从所在单位的工作任务分配。因此，在把握本案的定性时，应认定林某受单位委托兼有出纳、负责现金出入库等项职责。
（三）关于林某窃取70万元巨款是否利用了职务便利的问题。依前引证据，林某实际工作任务包括上存、下拨现金、收款及现金出入库等方面，故林某在履行职务过程中能够直接支配信用社的钱款，如其在收款时、在押运时将钱款非法占有，就应当属于职务侵占。本案的事实是，林某将70万元钱款入库后出于非法占有的目的再次入库取款，其第二次入库取款严格地说已不是履行职务的行为，即窃取钱款的行为不是发生在履行职务的过程中，那么是否因此排除其行为属职务侵占?刑法第二百七十一条对职务侵占罪的客观要件规定为“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”。二审法院认为，“利用职务上的便利非法占有”与“履行职务过程中的非法占有”两者外延并不相同，前者包括后者，即履行职务过程中的非法占有必然是利用职务便利的非法占有，而利用职务上的便利非法占有并不一定是发生于履行职务过程中，但又必须与其职务直接相关联。正确认定本案中林某行为的性质应依照刑法第二百七十一条对职务侵占罪客观要件的规定，分析其窃得巨款是否利用了职务上的便利。从本案情况看，林某能够窃得巨款客观上利用了以下与其职务及身份有关的条件：
1.保管金库和保险柜钥匙的职务便利。鼓山信用社原隶属于农业银行鼓山支行，1996年脱离行政隶属关系后，双方在业务、资金方面各自独立，但根据农业银行鼓山支行出具的情况说明可以证明，鼓山信用社仍暂用农行的库房，库房外由农行经警统一看守，信用社解入库房内的款项在保管上有相当的独立性，即保险柜的钥匙由其押钞员保管，经库房押入和解出钱款不向农行守库员办理有关手续。据信用社原副主任张某平证言证实，信用社保险柜两把钥匙是由押钞员各自保管的，按规定每个押钞员下班都要把自己钥匙锁在办公室的铁柜里交给第二天交接的人员，不能让一个人同时掌握两把钥匙。但信用社押钞员在实际操作中并未严格执行以上规定。押钞员涂某雄亦证实，保险柜的两把钥匙都统一放在办公室的抽屉内，每个押钞员都可以打开抽屉同时拿走两把钥匙。平时押钞时也都是谁去押钞谁负责先到抽屉拿走两把钥匙及防弹衣等，待资金入库后谁到办公室谁负责把钥匙送回办公室抽屉内。所以事发当天，林某说由他负责把钥匙拿上楼，当时也没在意。上述证据表明，保管信用社金库保险柜的钥匙是信用社押钞员的职务范围内的事。本案中林某至少在实施窃取行为时正常地持有一把钥匙，这是因其职责而产生的事实，其再利用钥匙保管制度上的混乱获得了涂某雄的另一把钥匙，但此事实不足以否定其利用职务之便的行为性质。涂某雄的证言也表明，其之所以轻易地把另一把钥匙交给林某，是由于林某也具有保管保险柜钥匙这一工作职责。因此，从这个角度讲，林某能够获取另一把钥匙仍与其职责有关，可以说是利用职务便利的另一种形式。
2.可以进出金库的职务便利。林某有现金进出库的职责，可以进出金库。尽管按照金融规章规定必须双人入库，但根据农业银行豉山支行出具的《情况说明》可以证实，鼓山信用社存在单人可以进出金库的现象。事实上，林某第二次进入金库时，守库员高某宏仍在值班，其也知道林某单人入库，尤其见到林某携包离开时，也未加以询问制止。高某宏在侦查阶段对此作证时称“如果是外人进来，我肯定会注意，林某是押钞员，太熟悉了，所以才没有去注意”。二审期间对“林某案发当天第二次进入金库并单人离开，你为什么没有制止”这一问题，高某宏答称，“首先，我们没有制止检查的职责；其次，当时仍是上班时间，信用社押钞员又有进出库的职务，他们可以在这个时候入厍；至于单人问题，因为平时也存在这种现象，所以我当时认为林某是在正常履行进出库职责，也就没有制止”。以上证据表明，林某窃取巨款得逞的另一必要条件是利用其可以进出金库的职务便利，同时也利用了信用社进出库管理制度上的混乱而单人出入库。同样，林某利用单人可以出入金库这一制度上的漏洞亦不能否认其在这一环节上利用职务便利的行为性质。对案发当时守库员高某宏而言，之所以轻易地让林某单人进出金库，根本原因还是林某日常就有出入金库这一职责。否则，即便是信用社内部的其他人员，无论是一人还是两人，当着守库员的面入库并提着包离开无疑是要被阻止的。综上所述，被告人林某窃取信用社巨款得逞是利用了保管保险柜的钥匙以及能够进出金库这两条职务上的便利，尽管其行为同时也利用了信用社管理制度上的混乱和漏洞，但就其窃取钱款的行为本质而言仍然是一种利用职务便利的行为，符合刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的犯罪构成要件，故被告人林某窃取信用社70万元人民币之行为应定性为职务侵占罪。5.窃取公司财产行为，如何判断是否利用职务便利？《刑事审判参考》第274号张某贵、黄某章职务侵占案简要案情：1998年7月，被告人张某贵与国有公司厦门象屿储运有限公司（以下简称储运公司）签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全、凭已缴费的缴费卡放行货柜车辆、晚上还代业务员、核算员对讲出场的车辆打卡、收费。受聘用期间，张某贵多次萌生纠集他人合伙盗窃验货场内货柜的念头。被告人张某贵结识被告人黄某章后两人密谋商定：由张某贵寻机通知黄某章联系拖车前来偷运其看管的货柜，告知货柜箱型、货柜号、利用当班的便利放行并利用其与保税区门岗熟悉的条件，寻机将拖车驶出保税区时交给门岗验收的货柜出场单和相关登记表偷出并销毁；被告人黄某章则负责联系拖车、窃取货柜并套用其所在的厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单偷运出保税区大门及销赃事宜。1999年4月29日，厦门象屿南光五矿进出口贸易有限公司将欲出口的6个集装箱货柜运入海关验货场等待检验。是日，正值被告人张某贵当班，张即按约通知被告人黄某章联系拖车前来行窃。当日下午7时许，被告人黄某章带着联系好的拖车前往海关验货场，在被告人张某贵的配合下，将其中的3个集装箱货柜（内装1860箱“华隆”牌多元脂加工丝）和3个车架（总价值计人民币659878元）偷运出验货场，并利用窃取的厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单将偷运的3个货柜运出保税区大门，连夜运往龙海市港尾镇准备销赃。当黄某章将货柜运出保税区大门后，张某贵到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的出场单及货物出区登记表偷出销毁。次日上午，因储运公司报案，5月3日，二被告人被公安机关抓获归案。裁判要旨：职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件，这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。（一）被告人张某贵不属于受委托管理、经营国有财产的人员，不具备贪污罪的主体要件贪污罪与职务侵占罪的一个重要区别，是犯罪主体不同。本案被告人张某贵与国有公司厦门象屿储运有限公司（以下简称储运公司）签订临时劳务合同，受聘担任储运公司承包经营的海关验货场的门卫，当班时负责验货场内货柜及物资安全、凭已缴费的缴费卡放行货柜车辆、晚上另代业务员、核算员对进出场的车辆打卡、收费。被告人张某贵所从事的工作不具有公务性，因而不具有国家工作人员身份，不能成为贪污罪的当然主体。但是，张某贵是否属于受委托管理、经营国有财产的人员?根据刑法第三百八十二条第二款规定，构成受委托管理、经营国有财产的人员必须符合下述三个条件：其一，委托主体必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体；其二，必须存在委托和被委托关系；其三，委托内容必须是特定的事务，即从事对国有财产的管理、经营这样一种特殊的事务。本案中的厦门象屿储运有限公司是由两家国有独资公司共同出资成立的经营仓储等业务的公司，属于国有公司不成问题。被告人张某贵等窃取的验货场的财物虽然不归储运公司所有，但该验货场由储运公司包干经营，储运公司对该验货场货物负有保管、管理及损失赔偿的责任，参照刑法第九十一条第二款的规定，在国有公司管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论，被告人张某贵等窃取的财物也应当视为国有财产。张某贵是否属于受委托管理、经营国有财产的人员，能否以贪污论，关键是如何具体理解这里的“委托关系”及“管理、经营”行为。根据刑法第九十三条的规定，从事公务是国家工作人员的本质特征。既然刑法将不具有国家工作人员身份但受委托管理、经营国有财产的人员与国家工作人员并列为贪污罪的主体，那么，两者之间就应当具有某种内在一致的本质属性，这就是公务性。一切公务都直接或间接地表现为对国家和社会公共事务的管理活动，国有财产属于公共财产，因此，受委托对国有财产进行的管理、经营活动就带有一定的公务性，也就是说，受委托管理、经营国有财产的人员也是从事公务的人员。其与国家工作人员的区别仅仅在于从事公务的依据不同，前者是受委托，而后者或者是依职权、或者是受委派、或者是依法律，而非公务本身。受委托管理、经营国有财产的这种公务性，是刑法对利用职务上的便利非法占有受委托管理、经营的国有财物行为规定以贪污论处的主要原因。但是，受委托管理、经营国有财产的人员毕竟不是国家工作人员，“以贪污论”毕竟不是“以国家工作人员论”在司法实践中，应当严格掌握其认定标准。首先，受委托管理、经营国有财产不同于国有单位对其内部工作人员的任命、聘任或者委派。国有单位任命、聘任其工作人员担任一定职务，在本单位从事经营、管理活动的人员，以及基于投资或者领导关系委派到非国有单位从事经营、管理、监督活动的人员，在性质上均属于国有单位的内部人员，国有单位对其所作的任命、聘任或者委派，属于单位内部的工作安排，从这一点来讲，双方不是平等的关系。根据刑法第九十三条第二款的规定，这些人员属于依法律、依职权或者授权从事的公务，应当以国家工作人员论。受委托管理、经营国有财产则不同，委托是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，被委托人与委托单位是一种平等的关系。受委托最典型的，就是公民个人与国有企业签订承包、租赁合同，依照合同约定对国有企业进行管理、经营。1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对“‘受委托管理、经营国有财产’解释为是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中，对“受委托管理、经营国有财产”也明确是指“因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。需要注意的是，聘用虽然亦可成立委托关系，但不是一般劳动关系意义上的聘用，而是管理、经营国有财产意义上的聘用。随着劳动制度改革的深化，国有公司、企业与其工作人员，都必须通过签订劳动合同明确相互的权利义务关系，而且往往表现为聘用的形式。因此，单纯从聘用形式来看，还不足以将国有公司、企业中以国家工作人员论的人员与受委托管理、经营国有财产的人员区分开来，必须联系聘用的内容是基于内部劳动关系所作的工作安排，还是基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，加以判断。本案中，被告人张某贵与国有公司厦门象屿储运有限公司签订临时劳务合同，受聘担任门卫，这种基于劳务合同（劳动合同）的聘用，显然不是平等主体之间基于信任或者合同等其他关系而作出的委托，而是国有公司对内部工作人员的工作安排，不能作为受委托管理、经营国有财产人员看待。如果其负责的工作具有从事公务性质，那么，就应当作为国有公司中从事公务的人员对待，以国家工作人员论；否则，就不可能成为贪污罪的主体。其次，受委托管理、经营国有财产也不同于国有单位非国家工作人员从事的不具有公务性质的生产、服务等劳务活动。委托的内容必须限于对国有资产进行管理、经营。所谓管理，是指依委托行使监守或保管国有资产职权的活动；所谓经营，是指行为人在对国有资产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，作为资本使其增值的商业活动，也就是对国有财物具有处分权。显然，管理、经营国有财产与经手国有财物是有区别的。新刑法也正是出于这一考虑，将1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条关于“其他经手、管理公共财物的人员”的规定修改限缩为“受……委托管理、经营国有财产的人员”。如果受委托的事项不是管理、经营国有财产，而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，不能适用刑法第三百八十二条第二款的规定。比如国有企业的承包、租赁经营者受国有企业的委托，在生产或经营过程中依照合同约定对国有财产行使管理和经营权，因此，应视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。在承包企业里的一般职工，则不能视为“受委托管理、经营国有财产的人员”。本案中，被告人张某贵所从事的门岗工作，属于劳务活动，不具有管理、经营性质，因而不属于受委托管理、经营国有财产人员。（二）被告人张某贵利用职务上的便利、窃取公司财产的行为，应以职务侵占罪定罪处罚本案被告人张某贵、黄某章在实施窃取行为过程中，一是被告人张某贵利用当班之机按约通知被告人黄某章联系拖车前来行窃，在被告人黄某章带着联系好的拖车前往海关验货场后，被告人张某贵积极配合，将验货场中的3个集装箱货柜和3个车架（总价值计人民币659878元）偷运出验货场；二是黄某章利用工作之便窃取厦门象屿胜狮货柜公司的货物出场单，进而顺利地将3个货柜偷运出保税区大门；三是在被告人黄某章将货柜运出保税区大门后，被告人张某贵到保税区门岗室，乘值班经警不备，将上述3个货柜的出场单及货物出区登记表偷出销毁。该三行为是否属于职务上的便利，直接关系到本案的定性，即究竟是职务侵占罪还是盗窃罪。职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件，这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。黄某章窃取货物出场单及张某贵将门岗室里的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁的行为，所利用的是工作中形成的对环境及人员较为熟悉的方便条件，不属于职务便利。但张某贵利用门卫之职，与黄某章合谋把货柜偷运出验货场的行为，虽然利用的是从事劳务的便利，但仍属职务便利。被告人张某贵的辩护人以张某贵从事的具体劳务，不属于管理事务，认为张某贵在客观上没有职务便利可资利用，只是秘密窃取而已，不恰当地将职务理解为管理性的公务，缩小了职务的范围，不符合法律规定。应当认定本案的实施利用了张某贵职务上的便利。6.为填补挪用资金漏洞而侵占公司财物，是否构成吸收犯？《刑事审判参考》第290号向某、刘某超挪用资金、职务侵占案简要案情：2002年5月至12月期间，被告人向某利用担任重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司（以下称三电集团供电公司）和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司（以下简称三电集团安装公司）出纳员的职务之便，先后多次擅自动用自己保管的三电集团供电公司帐上资金19万元和三电集团安装公司帐上资金3万元用于赌博。2002年10月28日，被告人向某因害怕会计对帐而使自己擅自挪用公司资金的事被暴露，便私自从自己保管的三电集团供电公司的“小金库”（总额为75万元）中取款5万元，用于填补挪用差款。2002年12月中旬，被告人向某在对公司帐目进行自查时，发现自己挪用的三电集团供电公司和三电集团安装公司的帐上资金，除已填补的5万元外，还差款17万元。被告人向某认为三电集团供电公司的“小金库”管理松懈，且系违规资金，若自己私自侵吞，公司领导也不敢声张，遂产生侵吞供电公司“小金库”资金的念头。之后，被告人向某与其夫刘某超共谋侵吞三电集团供电公司的“小金库”资金70余万元，并商议以支付报酬为条件，由被告人刘某超的朋友许某具体实施取款，之后将存折及密码予以销毁以制造存折及密码被盗的假象。2002年12月19日和20日，被告人刘某超指使许某配戴眼镜进行伪装后，持三电集团供电公司余额为70余万元的“小金库”存折，先后12次在万州区邮政局储汇分局下属高笋塘、新城路、电报路、国本路、沙龙路、周家坝、五桥和小天鹅批发市场等八处邮政储蓄所共取款40万元。被告人刘某超因害怕频繁取款引起他人怀疑，而导致犯罪事实被败露，经取得被告人向某同意，未再支取该存折剩余的30余万元。被告人向某将侵占的40万元，用17万元填补了挪用的三电集团供电公司和安装公司的帐上资金，其余的20万元以假名“文一”、“孙海”的名义和用被告人刘某超的牡丹卡存人银行，据为己有。嗣后，被告人向某、刘某超共同将三电集团供电公司“小金库”存折及密码单销毁。裁判要旨：高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪；实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金的，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系，不是吸收行为。（一）被告人向某所实施的挪用资金和职务侵占两个行为是针对不同对象分别进行的，在刑法上分别予以定罪处罚并不违背禁止重复评价的刑法适用原则挪用资金罪和职务侵占罪的犯罪主体完全相同，主观方面都是故意，客观方面都表现为利用职务上的便利，但二者之间却有着较大的差别：（1）侵犯对象不同。挪用资金罪侵犯的对象只能是单位的资金；而职务侵占罪侵犯的对象包括单位的资金和其他财物。（2）客观方面的表现有所不同。挪用资金罪表现为擅自将单位的资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，但未转移资金所有权，行为人挪用资金只是对资金的暂时使用；而职务侵占罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。（3）犯罪目的不同。挪用资金罪以非法使用为目的，具有用后归还的意思；职务侵占罪是以非法占有为目的，具有永久性占有的意思。据此，区分挪用资金罪和职务侵占罪的关键在于行为人的主观方面是否以非法占有为目的。对于本案中被告人向某的行为，可以分为两个阶段进行分析评价。第一阶段即被告人向某利用职务之便，挪用本单位资金22万元用于赌博的阶段。该阶段行为在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金22万元用于个人进行非法活动；其主观上还是准备归还的。故该阶段行为在性质上属于挪用资金行为，符合挪用资金罪的构成要件。第二阶段即被告人向某利用职务上的便利，侵占本单位资金45万元的阶段。在该阶段行为中，被告人向某利用职务之便，单独或者伙同他人非法支取本单位“小金库”的资金，用于填补个人挪用差款或者转存入个人帐户，同时还将“小金库”资金的相关凭证如存折及密码单予以销毁，以达到非法占有该资金的目的。故被告人向某第二阶段的行为在性质上属于以非法占有为目的的侵占单位资金的行为。尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的，与一般意义上的转化犯（因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形）不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。（二）被告人向某所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚吸收犯是刑法理论上存在着较大争议的一个概念，尽管如此，对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。据此，我们认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对吸收之罪置之不论的犯罪形态。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动，由于意志以外原因被迫中断，但犯罪分子并不甘心，再次预备后完成其杀人行为。在此，杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见，高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪；实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。基于此，对于本案被告人向某的挪用资金行为和职务侵占行为不应以吸收犯处理。首先，本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。挪用资金并非职务侵占的条件行为，职务侵占的完成无需依赖挪用行为。其次，挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。虽然填补挪用资金造成的差款是被告人向某产生职务侵占犯意的一个重要动机，但由于其侵占的是本单位的另一笔资金，在犯罪构成上属于单独实施了另一种犯罪，与此前的挪用资金犯罪在行为结构上不具有阶段性关系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其实施职务侵占行为的动机，但动机在刑法对犯罪行为评价也即定罪上不具有决定性意义，而仅是在量刑上的考虑因素。
7.临时搬运工窃取铁路托运物资构成盗窃罪还是职务侵占罪？《刑事审判参考》第452号贺某松职务侵占案
简要案情：被告人贺某松在任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45，871元。
裁判要点：认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。
裁判理由
根据刑法第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，具体指公司、企业或者其他单位的工作人员。在我国现实生活中，根据上述单位工作人员的身份来源，可以将“公司、企业或者其他单位的工作人员”分为正式职工、合同工和临时工等。是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位的工作人员非法占有单位财物（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位中的“身份”。单位正式职工非法占有单位财物，没有利用职务便利的，依法不能构成职务侵占罪；单位非正式职工，包括临时聘用人员，利用职务上的便利非法占有单位财物的，也构成职务侵占罪。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。因为刑法第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。也就是说，只要是公司、企业或其他单位的工作人员，就符合职务侵占罪的主体要件。因为根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作勤勉廉洁义务要求上并无本质区别。本案中，被告人贺某松作为中铁快运股份有限公司郑州站营业部招聘的委外装卸工，虽未与铁路公司依法签订劳动合同，却长期在火车站任装卸工，两者之间存在“事实劳动关系”，依法应认定为单位工作人员，当然可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
准确认定单位工作人员非法占有单位财物的行为是否利用了职务上的便利，关键在于正确理解刑法第二百七十一条第一款规定的“职务上的便利”的内涵。对此，我们可以从职务侵占罪的立法演变上进行考察。现行刑法规定的职务侵占罪来源于1995年2月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第十条，该条规定：公司和其他企业的董事、监事、职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司、企业财物，数额较大的，构成侵占罪，这是职务侵占罪的前身。可以看出，现行刑法规定的职务侵占罪与《决定》规定的侵占罪在构成要件上除了犯罪主体上增加了“其他单位工作人员”以外，并无本质上的差别。虽然《决定》第十条用了“利用职务或者工作上的便利”表述，现行刑法第二百七十一条第一款则表述为“利用职务上的便利”，但这并不能得出现行刑法改变了该构成要件，将“利用工作上的便利”排除在职务侵占罪之外。现行刑法没有沿用《决定》第十条的表述仅仅是出于刑法用语简洁的考虑，并无改变本罪构成要件的意图，也即“利用职务上的便利”理应包括“利用工作上的便利”。基于此，我们认为，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”可理解为单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理，是指具有决定、办理、处置某一事务的权力，并由此权力而对人事、财物产生一定的制约和影响。所谓经手，应是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。综上，职务侵占罪中的“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生，这是刑法对特定主体实施侵犯单位财产犯罪行为进行单独评价的基本依据，认定行为人是否利用了职务上的便利，主要要看该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。具体而言，利用主管、管理、经手单位财物的便利，都属于刑法第二百七十一条第一款规定的“利用职务上的便利”。
本案中，被告人贺某松系火车站行包房装卸工，其在车站行包房的职责是根据行李员方向清单进行清点与接车，对列车所卸入库的货物装卸办理交接手续等，其对中转的货物具有一定的管理权和经手权。被告人贺某松的盗窃行为，就是利用其当班管理、经手这些财物的职务之便，在自己负责的中转货物的库区对其管理、经手的货物实施掏芯手段将财物非法占为己有，完全可以认定为利用了职务上的便利而窃取单位财产，从而构成职务侵占罪。
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