高铁建设功臣，何以成合同诈骗犯？

2022-09-29 14:09

编者按：这个案件，是这几年来办得最为艰难，也最为漫长的刑事案件之一。2019年3月立案，2019年4月逮捕，却到2020年9月30日才起诉，辩护人做无罪辩护，一年后的2021年9月30日才作出一审判决，五罪并罚判处有期徒刑二十年。上诉后，经过紧张激烈的开庭，现已届2022年9月30日，仍未接到二审判决。家属信访时，中院给家属的书面答复中却说，该案已经于今年6月29日作出维持原判的裁定了。可是，谁也没有见过二审裁定书，问法院也是语焉不详，反正没有送达。

一位曾经教授级的专家，当地建设高铁的功臣，客服种种困难，坚持以更好的施工方案为国家为政府节省资金，为百姓建造更好的民生工程项目，投入巨额资产未取得应有利润却被系数没收，我一直想不通这个逻辑。曾花了数月时间把建筑工程方面的各种专业名词和知识搞懂，曾请教专家后把该案中的问题剖析给检察官法官，但最终没有搞清楚司法的良知是什么。既然二审判决已经生效，不存在舆论影响司法过程的顾虑，特发当时的辩护意见，求教于同行，其中的人名、公司名等信息已做技术化处理。

尊敬的审判长、审判员：

北京市某某律师事务所接受上诉人李某某的委托，指派我们担任其辩护人。非常感谢怀化中院在二审开庭率如此之低的情况下，仍决定公开开庭审理，说明本案确实存在太大争议，法院也想查明案件事实。根据二审期间提交的新证据、专家意见，以及法庭调查情况，现发表如下辩护意见，供合议庭及审委会参考：

一、应充分关注本案案涉项目的复杂性和特殊的施工背景

怀化市××××投资有限公司在《关于调整沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目工程概算的报告》怀交投[2017]98号（2017.9.4）以及《沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目汇报材料》（2018.7.22））中，清楚的说明和解释了涉案项目的情况：

李某某参与建设的怀化高铁广场项目是怀化市2013年重点项目，根据省、市委的指示精神，该项目必须于2014年年底与先行开工建设的沪昆高铁长怀段同步开通运营。怀化高铁广场项目体量大、工期紧迫，怀化市人民政府各级部门开辟“绿色通道”，“特事特办，快事快办”快速推进。因此，在明知项目不符合法定的招标条件（没有完整的施工设计图，没有编制工程概算，没有准确的工程预算和工程量清单）的情况下，怀化市××××投资有限公司自2013年3月开始委托湖南××工程项目管理有限公司对外公开招标建筑总承包商。

怀化高铁广场项目由于投资大、工期紧、任务重、以项目物业、土地等形式支付回购款等原因，在湖南省招投标监管网发布三次招标公告，均无人报名（也说明对于投标人来说该项目并不是一个好项目）。2014年1月7日发布第四次招标公告时，也仅有李某某等人以湖南现代鲁×房地产开发有限公司（以下简称：鲁×公司）和湖南万×建设集团有限公司（以下简称：万×公司）组成的联合体一家报名，根据《招标投标法》的规定，本次招标的投标人少于三个，应视为流标，即该项目四次招标全部以失败告终。第四次招标失败后，经怀化市××××投资有限公司向怀化市人民政府申请，怀化高铁广场项目不再招标，直接确定鲁×公司和万×公司“中标”。2014年3月21日，怀化市人民政府与鲁×公司和万×公司签订《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目投资代建-回购合同书》（以下简称：BT合同）。

签订BT合同时，怀化高铁广场项目设计不完善、图纸不齐全，之后又进行了多次修改和调整，工程是在“边设计、边报批、边拆迁、边施工”中全面铺开。怀化高铁定于2014年12月16日通车，BT合同签订时已是2014年3月21日，中间只有8个月的工期，而根据住房和城乡建设部发布的《建筑安装工程工期定额》则需要24个月工期，这导致怀化高铁广场项目一直就处于赶工期的状态。为了赶工期，李某某的施工单位在签订BT合同前就已经应政府要求进场施工。由于设计图纸问题很多，大小变更多次，一直在更改和完善，在这种情况下，李某某作为施工方克服种种困难，终于确保2014年12月16日怀化高铁南站顺利通车。2015年10月，项目全面完工，工程质量合格。

项目完工后，根据设计单位在施工过程中逐次提供的图纸和施工过程中实际发生的情况，重新编制了《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目预算》，预算金额87094.52万元，财评最后审定预算金额为85650.44万元，其中BT合同建安工程费为74710.45万元。相比招标发布的概算43546.68万元，新预算增加31163.77万元。项目验收合格交付使用后，有关部门领导认为该项目严重超预算，要对该项目有关人员进行调查和追责，这也是引发李某某案的导火索。

怀化市××××投资有限公司作为建设单位，对于上述所谓的“超预算”情况进行了调查并作出了合理的解释，预算增加的主要原因：（1）原预算缺项严重；（2）原预算工程数量偏少或清单子目漏项；（3）原预算未记取工程建设其他费用；（4）部分材料设备计价依据不同；（5）原预算未考虑赶工措施费。怀化市××××投资有限公司给出的调查结论是：该项目主体工程严重超预算是不成立的。怀化高铁广场项目不仅不存在超预算，并且相比同期建设的4个地级市高铁站前广场，该项目的单位造价是最低的。至此，怀化市人民政府及建设单位本应根据委托审计的结果向李某某代表的施工单位履行BT合同约定的付款义务。但是在调查过程中，怀化市有关部门却对于该案进行了虚假的说明和错误的定性，如2019年9月30日怀化市人民政府给怀化市监察委员会出具的《关于沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目合同履行情况的说明》中就认为：“项目建设过程中，鲁×公司和万×集团未能按照约定履行项目资金筹措义务，使得项目工程建设不能顺利进行”，“鲁×公司和万×集团联合体作为代建方，在项目建设过程中代表市政府行使项目管理权和国家建设资金的使用权” 。怀化市人民政府的上述说明与当时的实际情况明显不符，2014年10月8日，怀化市人民政府法制办公室在给怀化市人民政府《关于怀化市高铁站站前广场BT合同回购问题的意见》中明确阐明：根据BT合同第十三条，“市政府须于2014年3月31日前，将地下商业门面按5000元/平方米的单价移交给乙方（李某某的联合体）销售”。“但因高铁公司对其商业门面设定了抵押，致使乙方（李某某的联合体）门面实际不能销售，不能办理按揭，也不可能从银行进行融资。乙方（李某某的联合体）因为上述原因出现资金困难，影响了站前广场的建设进度”。即怀化市人民政府违约在先，为了弥补政府的违约后果，怀化市人民政府法制办公室建议“可以适当预先支付部分回购款”。因此怀化市人民政府明知是自己的违约行为影响了建设进度，却将责任推卸给鲁×公司和万×集团，这与当时的情况以及政府法制办的意见完全不相符，明显是在歪曲事实。怀化市政府对于本案事实进行虚假说明系对本案进行了错误定性和不当干预，这也在一定程度上导致本案有关民事纠纷和经济问题被定性为刑事案件。

二、李某某在本案中被指控的罪名依法不能成立

（一）李某某不构成串通投标罪

投标人与招标人构成串通投标罪不仅要有串通投标的行为，还要有损害后果（损害国家、集体、公民的合法利益的），而本案李某某既没有串通投标的行为，也没有造成任何损害后果，依法不构成串通投标罪。

首先，本案项目招标条件的降低并非李某某的原因，也并非林某某的原因，而是项目本身存在的客观原因，林某某个人也不能决定修改和降低招标条件。

怀化高铁广场项目原招标要求的“投标人注册资本不低于2亿元；融资能力不低于6亿元；具有一级总承包资质；信誉保证金2亿元；不接受联合体投标”等条件，连续两次都没有投标单位报名。两次招标失败的事实已经充分证明上述招标条件无法促成本案项目获得潜在的施工单位投标，客观上必须降低招标条件才有可能使得潜在的施工单位愿意投标，即本案项目招标条件的降低并非李某某的原因，也并非林某某的原因，而是项目本身的客观需要。

怀化高铁广场项目是怀化市政府投资的重点工程，是必须招标的项目，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，怀化市住房城乡建设、交通运输行政主管部门和怀化市招标投标管理办公室，要按照规定的职责分工对涉案项目的招标投标活动实施监督。因此，涉案项目的招投标条件的确定和修改，是要经怀化市住房城乡建设、交通运输行政主管部门和怀化市招标投标管理办公室报怀化市人民政府批准的，招标人、特别是招标人董事长林某某个人并不能确定和修改涉案项目的招投标条件。

其次，李某某不符合串通投标的法定情形。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条规定：“有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为” 。BT合同第八条第1款载明：“甲方（怀化市人民政府）在本合同生效之日起10日内，完成项目可研、立项报告、专家评审、相关批件的核准工作。基本完成建设用地征地拆迁，确保本项目具备分段开工建设的条件”。BT合同的上述内容证实，怀化高铁广场项目在招标阶段设计图纸尚未完成，招标人也无法编制招标文件。在本案项目招标条件不能确定，并且只有李某某代表的联合体一家报名投标的情况下，可以说是“无标可串”，李某某不符合上述任何一种与招标人串标的法定情形。

再次，怀化高铁广场项目4次招标全部失败，李某某代表的联合体由政府直接确定获得本案项目，依法不构成串通投标罪。

2014年1月14日，湖南××工程项目管理有限公司在《沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT（建设-移交）模式情况说明》中“建议招标人（怀化市××××投资有限公司）报经原审批部门批准后可以不再进行招标”。2014年1月16日,怀化市建设工程招标投标办公室在《关于确定“沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT（建设-移交）”模式建设项目工程施工队伍的复函》[怀建招函(2014)02号]中确认“本项目第二次、第三次、第四次招标也不成功”，“ 沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT（建设-移交）模式招标施工队伍由业主单位自行决定”。2014年1月16日，怀化市招标投标管理办公室在《关于沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT（建设-移交）”不再招标的批复》[怀招办核(2014)11号]中核准：“依据相关法律规定，该项目可以不再进行招标”。2014年1月23日，怀化市××××投资有限公司《关于确定站前广场BT模式招标施工队伍的请示》[怀交投(2014)9号]中确认：“沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT（建设-移交）模式招标工作未取得成功”，请市政府“批准确定湖南现代鲁×房地产开发有限公司、湖南万×建设集团有限公司为沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目BT（建设-移交）模式招标中标人”，时任怀化市副市长石某欣于2月12日在该请示文件上批复“同意依照程序商谈合同”。以上文件证实，怀化高铁广场项目4次招标都是失败的，建设单位并没有通过4次招标确定中标单位。

李某某代表的联合体之所以成为本案项目的施工方，并不是通过招投标程序，而是在招标失败后，经怀化××××投资有限公司向怀化市人民政府申请确定李某某的联合体作为项目的“中标”人。本案项目虽然名为“中标”，但实际是由怀化市人民政府通过招商谈判程序确定的施工方。此外，签订合同前，怀化市人民政府已经要求李某某代表的联合体进场施工，这也进一步证实本案项目是由怀化市人民政府与李某某代表的联合体通过协商程序确定的，而不是通过招投标。因此，李某某并不是通过串通投标行为成为涉案项目的施工单位，李某某不构成串通投标罪。

最后，李某某的联合体“中标”本案项目的直接后果是保证了怀化高铁站的顺利竣工和通车，并没有造成法律上的损害后果。

本案项目连续4次招标不成功，李某某临危受命，由怀化市人民政府通过招商谈判的方式确定李某某的联合体“中标”本案项目，最终使得工程顺利竣工和按时通车。李某某的联合体“中标” 本案项目，没有损害国家、集体、公民的合法利益，反而帮助怀化市人民政府解决了一大难题，李某某当属怀化高铁站顺利通车的“功臣”，而不是串通投标的罪人。

综上，李某某的联合体并非通过招投标获得的本案项目施工权，李某某不符合构成串通投标罪的法定条件。李某某建设怀化高铁广场项目也没有损害国家、集体、公民的合法利益，因此李某某不构成串通投标罪。

（二）李某某不构成合同诈骗罪

该案的发生有其特殊的背景。《工程建设项目施工招标投标办法》第八条规定：“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：（一）招标人已经依法成立；（二）初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准；（三）有相应资金或资金来源已经落实；（四）有招标所需的设计图纸及技术资料”。而本案BT合同第八条第1款的内容（甲方（怀化市人民政府）在本合同生效之日起10日内，完成项目可研、立项报告、专家评审、相关批件的核准工作。基本完成建设用地征地拆迁，确保本项目具备分段开工建设的条件）证实：怀化高铁广场项目在签订BT合同后，尚未完成招标前就应当具备的手续和条件，依法不符合招标条件，甚至项目所需的设计图纸也没有完成，是个典型的边审批边设计边施工的“三边工程”。对于上述情况，在辩护人提交的2017年9月4日怀化市××××投资有限公司给怀化市住房和城乡建设局的《关于调整沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目工程概算的报告》[怀交投[2017]98号]中也可以证实。

BT合同于2014年3月21日签订，约定整个工程于2014年12月10日前竣工并交付使用，整个工期只有8个月零10天（250天）。怀化市公安消防支队《建设工程消防验收意见书》（怀公消验字〔2017〕第0139号）证实，怀化高铁广场项目总建筑面积约9,8800平方米，其中地下建筑面积9,4500平方米。根据住房和城乡建设部发布的《建筑安装工程工期定额》规定，本案项目的定额工期为740天，BT合同约定工期只有定额工期的34%。

怀化高铁广场项目就是一个前期准备严重不足，历经四次招标失败又大幅度压缩工期，最后仓促上马的项目。为了按照怀化市政府的要求快速推进项目建设，有关审批、设计、招标、施工、监理等环节都存在不规范甚至违法的情形，如怀化高铁广场项目招标时并不符合招标的法定条件，违反了招标投标法。在怀化市政府“特事特办，快事快办”的要求下，该项目从一开始就已经存在“硬伤”。

怀化高铁广场项目因为工期紧，参与项目建设的各个单位包括李某某的施工单位的一切工作都要保证最快的施工速度，而设计院的图纸跟不上施工的速度，并且施工图纸又多次变更，导致在施工过程中的施工材料、施工方法、结算方法、工程资料等都在不断变化和调整，为后续竣工资料的编制增加了困难、埋下隐患。怀化高铁广场项目工程庞大、施工材料涉及千余种，又存在如此多的变更，项目有关的会议纪要，变更的材料、资料的收集、整理难免会出现不完善和遗漏的情况，这是导致后续编制竣工资料过程中出现遗漏和错误的原因。

对于李某某涉嫌合同诈骗事实的认定，恰恰就是基于上述由于赶工期、多次变更设计图纸、变更施工材料等事实导致的资料遗漏和错报，将竣工资料的编制错误等同于李某某进行刑事诈骗。基于上述情况，不仅施工单位存在遗漏和错误，监理单位、审计单位、建设单位也都存在与施工单位相同的问题。本案竣工结算资料出现错误，属于多因一果，不是李某某代表的施工单位单方的问题，将项目施工、结算、审计过程中出现的问题全部归结为李某某的问题，相关责任全部由李某某承担，并以此认为李某某构成合同诈骗，既不公平也不客观。此外，怀化高铁广场项目的竣工结算资料是委托第三方编制的，李某某在发现资料错误后，分别向怀化市审计局杨某洪(189 ××××××××)，怀化市石某欣书记(137 ××××××××) ，交建投肖某(136 ××××××××)、梁某某提交了重新审计的申请，这也能说明李某某自始至终根本没有诈骗的故意。

事实上，怀化高铁广场项目至今没有形成完整的、客观真实的竣工结算造价。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定和BT合同的约定，工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：施工单位应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件，由监理单位对施工单位提交竣工结算文件进行审核与确认，建设单位应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向施工单位提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见，施工单位对建设单位提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

怀化高铁广场项目竣工后，施工单位按规定和约定，向建设单位提交了结算文件，但建设单位并没有按规定和约定，委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，而是把施工单位提交的结算文件送到怀化市审计局进行结算审计。怀化市建设项目审计中心接受怀化市审计局的工作安排于2017年9月30日出具的《审计报告》系结算审计，属于审计监督，依法不能作为本案项目工程造价结算依据。以政府投资为主的工程项目竣工结算中，社会中介机构的结算审核与审计机关的结算审计有本质的不同。结算审核是指发包人或受其委托具有相应资质的工程造价机构对竣工结算进行的审核，属建设管理活动;而结算审计是指审计机关依法对政府投资和以政府投资为主的建设项目的工程结算，进行的审计监督，属行政监督。

本案BT合同第十条第2款约定：“全部工程完工后，乙方（联合体）必须在30天内提交全套竣工验收资料及项目决算资料，甲方（怀化市政府）在收到全套工程竣工验收资料及项目决算资料后30日之内委托有资格的审计单位完成对项目决算的审计”。第十一条第6款约定：“本项目的所有回购价款以相关审计结果为准。由甲方（怀化市政府）委托具有相应资格的审计单位进行审计。如果乙方对审计结果提出异议，双方可以协商，协商不成，乙方（联合体）共同选定相应资格的审计单位对异议部分费用进行复审”。根据建设单位和施工单位在BT合同中的约定，怀化高铁广场项目的竣工结算应该委托取得住房城乡建设主管部门法定资格的工程造价咨询机构，对涉案项目进行结算审核。结算审计作为行政监督措施，在没有当事人明确约定的情况下，行政审计结论一般不能作为结算工程价款的依据。最高院在《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中认为“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”；最高院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第4部分第1项规定：“ …… 除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持”，因此对以行政审计作为结算工程价款的依据必须有合同的明确约定，而本案《审计报告》不能作为怀化高铁广场项目工程造价结算依据，怀化高铁广场项目至今没有形成完整的、客观真实的竣工结算造价。

2019年9月17日，怀化市××××投资有限公司出具的《高铁南站站前广场项目付款情况》中载明：“2017年9月30日由市审计局建设项目审计中心出具审计报告，审计BT合同建安工程费为79,814.4万元”，“审计报告未包含合同约定的利息及其他费用，审计部门初步认定利息及其他费用不低于8000万元，具体数额还在结算中”。即使将上述《审计报告》作为项目工程造价结算依据，怀化高铁广场项目的回购也尚未结束，建设单位尚欠施工单位至少8000万元的回购款没有结清。建设单位未支付施工单位的费用远超过李某某被指控的涉嫌3000余万元“诈骗金额”，施工单位因竣工资料错误导致建设单位多付的3000余万元款项完全可以从后续应付款项中扣减出来；此外办案机关以非法所得为由冻结的李某某、李某钦等人的款项也远高于3000万元，因此建设单位在本案中不存在任何损失，本案竣工结算资料错误通过后续纠错、对账就能解决问题，本案应当并且完全可以通过民事途径解决，不应认定李某某构成诈骗。

此外，按照办案机关认为李某某涉嫌构成合同诈骗罪的逻辑，怀化市人民政府在BT合同履行过程中也涉嫌“合同诈骗”。BT合同第十三条③约定“在2014年4月30日前，甲方（怀化市人民政府）为乙方办理商业门面（5000元/平方米以内的）销售前房开企业的有关手续（如办理滞后，甲方同意乙方做销售广告推广），包括商业门面的规划用地许可证、工程许可证、施工许可证、门面预售许可证（上述所有的手续证件相关规费、劳保基金及房屋销售税金等由甲方负责缴纳，乙方不承担任何税费），以及乙方在商业门面销售后，需要为购买业主办理土地证与房产证等证件时提供相关资料和服务”。 2014年10月8日，怀化市人民政府法制办公室给怀化市人民政府出具的《关于怀化市高铁站站前广场BT合同回购问题的意见》证实：“市交建投下属控股企业怀化市××××建设有限公司（简称高铁公司）已经使用BT项目下的建筑安装工程物业和土地证作为抵押（期限三年），向浦发银行长沙分行申请了专项资金的项目贷款3.5亿”，“ 实际上造成了市政府没有按约定履行回购义务”，即原本给施工单位（李某某）支付回购款的商业门面被怀化市××××投资有限公司抵押贷款了。时至今日，上述用作支付施工单位回购款的商业门面的土地使用权证等手续依然登记在怀化市××××投资有限公司名下，并且大部分门面依然被怀化市××××投资有限公司用于抵押贷款，导致施工单位（李某某）销售的门面房要么不能交付、要么交付了办不了不动产登记，已经给施工单位造成了大量现实和潜在的房屋销售纠纷。上述门面折抵施工单位的工程款为0.794亿元（详见湖南明信联合会计师事务所湘明信会鉴字[2019]第28号《会计鉴定意见书》P90），怀化市人民政府在履行BT合同过程中，将已经约定顶账给施工单位（李某某）的商业门面用于抵押贷款，依照办案机关的逻辑，怀化市人民政府是否也应当构成“合同诈骗罪”？很显然，我们应当考虑怀化南站站前广场项目的复杂性和抢工期的特殊施工背景，不应将违约行为、以及可以通过民事途径解决的民事纠纷定性为诈骗。

综上，判定李某某是否存在“诈骗”行为不应当单纯的“唯结果论”，应当综合考虑发生该结果的原因、背景以及当时的客观现实情况。怀化高铁广场项目不是一个普通的工程项目，而是一项“建设速度压倒一切”、“大干快上”的政治任务。在该项目四次招标失败的关键时刻，施工单位（李某某）临危受命，在短时间内完成了几乎不可能完成的建设任务。为了保证怀化高铁按时通车，本案的建设单位、施工单位、监理单位、造价单位、审计单位包括怀化市人民政府等都或多或少存在错误、违规甚至违法的情况，这是客观事实也是本案发生的背景和主要原因。如果事后找问题、挑毛病，怀化高铁广场项目各单位存在的毛病的确很多、错误也很多，违规、违法的现象也不少，但将上述问题、毛病的主要原因归责于李某某（施工单位）是不公平也是不客观的；将项目竣工结算资料的错误认定为“合同诈骗”并以此推断李某某具有诈骗的故意，既与在案的证据相悖也有失公允、于法无据。鉴于怀化高铁广场项目的特殊背景，并且建设单位至今尚未与施工单位结算完毕，一审公诉人提交的湖南明信联合会计师事务所【湘明信会鉴字[2019]第28号】《会计鉴定意见书》多次提到发包方与承建方未进行最终结算，也证实涉案项目未最终结算（第23-24页载明“鉴定日发包方与承建方也未进行最终结算，鉴定人根据送检材料对联合体项目度财务状况进行分析说明”；第31页载明“因整个工程未办理结算，工程成本只有小部分转入经营成本，未分配利润额不能准确体现经营成果”；），而且建设单位在本案中并未受到损失，本案竣工验收资料的错误应当也完全可以通过对账纠错的民事途径解决。因此，综合考虑本案的背景，竣工验收资料错误发生的原因以及李某某在发现错误后的主观态度，李某某不构成合同诈骗罪。

1、本案没有证据证明李某某指使或伙同他人在结算审计过程中造假，该案审计结果的错误是多方疏漏造成

李某某一方将本案项目竣工资料及结算资料的准备工作分别分包给了邓某时及余某勇，并且审计资料需要建设方、监理方、施工方三方确认。竣工资料及结算资料存在问题，首先不能排除该工程的特殊性致使各方疏漏造成，其次应当由相关具体负责的责任人承担法律责任，不应由李某某承担责任。本案没有证据证明审计错误是由李某某故意指使相关人员造假造成的。

①关于混凝土的问题

本案证据证实李某某得知竣工资料使用了设计单位原设计施工图纸中载明的CL7.5陶粒混凝土后，明确否认使用了陶粒混凝土，基于之前“按价格低的材料结算”的承诺，认可按照粉煤灰混凝土计价，因为粉煤灰的成本要远低于混凝土其它组成材料的成本。

2016年12月22日下午，《沪昆专怀化南站站前广场及综合交通枢纽工程竣工结算审计交换意见会议记录》载明：粉煤灰砼施工方送审单价为760元/m³，审计暂按370元/m³计价，李某某对此价格没有提出任何异议。

2017年6月20日，《粉煤灰轻集料商品砼材料单价说明》通过网上询价，将CL7.5粉煤灰轻集料商品砼材料单价确定为580元/m³，施工单位（邓某时）、监理单位（周某华）、建设单位（李某雁）在单价说明上签字并盖章。上述参与询价的三人均没有造价工程师执业资格，并且《湖南省政府投资房屋建筑和市政基础设施项目建设期工程造价全过程管理办法》（湘建价〔2013〕180号）第三条规定：“县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门按工程报建管理权限负责本级的政府投资房建市政项目建设期工程造价全过程管理，具体工作委托其工程造价管理机构负责。”第四条规定：“本办法所称政府投资房建市政项目，是指全部使用政府性资金投资或政府性资金投资占主体的房屋建筑工程和市政基础设施工程项目。建设期工程造价全过程管理，是指从设计概算、施工图预算（招标控制价）、合同造价、工程实施过程中工程变更价款调整至工程竣工结算的全过程监管。”

根据上述规定，发包方应对本项目的建设工程造价进行全过程（包括工程竣工结算阶段）管理，具体工作委托其工程造价管理机构即怀化市建设工程造价管理站负责。而且根据《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目投资代建-回购合同书》第四条：“本项目依据湖南省建设工程消耗量标准(2006)和湘建价[2009]406号文及相关规定,按施工图纸的工程量、设计变更工程量与实际施工签证工程量,根据当地材料信息公布价编制工程预、决算。信息价没有价格的材料及设备以及本项目有特别要求的材料与设备,由甲方将清单交怀化市造价站,依据湖南省同期同类工程项目标准询价补充,一并作为决算依据”的约定，该询价也应由怀化市造价站负责。因此该询价既不合法也不符合合同约定。而且从询价网站的截图看（第14卷第66页），询价的混凝土是CL7.5轻集料混凝土，而不是粉煤灰混凝土，因此不能作为计价依据。曾某琼在慧讯网的询价使用“2014年度粉煤灰轻集料混凝土”所询价格为330元每立方米。并且曾某琼2020年3月25日的询问笔录中称：上述参与询价人员询价的网站是“国际贸易网”而审计部门一般都是在“慧讯网”。因此，粉煤灰混凝土的询价由不具有资质的人员进行，是导致价格错误的根本原因。审计部门将此询价作为审计价格，该错误应由建设方及审计部门承担。而且，对于该询价李某某并不知情，这个错误的出现不是李某某的责任。之所以认为李某某在该问题上涉嫌合同诈骗，是因为粉煤灰混凝土经询价为580元/m3，高于C20混凝土的价格，假如粉煤灰混凝土的询价低于C20混凝土，就没有人会认为李某某涉嫌诈骗了。

②关于抗渗混凝土的问题

首先，该项目的混凝土已经分包出去，对于混凝土中是否添加了膨胀剂以及添加膨胀剂的数量和未添加膨胀剂的混凝土的数量，只有具体的负责人和现场的施工人员、现场的监理人员才能具体掌握，李某某并不知情。

其次，涉案项目的主体工程剪力墙及负一层顶板在施工过程中已经修改原设计图中使用抗渗混凝土的设计，实际施工取消了使用抗渗混凝土，但是建设单位并没有将修改后的施工方案通知设计单位修改设计图。竣工图是根据设计图完成的，由于制作竣工图的工作外包给了专门的人员，该人员不是项目的实际施工者，不了解情况，因此延续了设计图中的错误。这种错误在正规的招投标工程里是不会发生的。因为设计图在招标时就已经确定了。但本案项目先天不足，是边施工边设计，施工时设计图还未完成，并且施工过程中多次变更设计，但是建设方均没有通知到设计单位修改设计图。如果建设方在事后让设计单位补做变更后的设计图纸，便可以避免上述错误的发生。而且监理是清楚实际施工情况的，施工方的结算资料首先需要监理方审核，然后交建设方审核。如果监理履行了职责也可以避免该错误的发生。因此，该错误发生的根本原因是由于建设方、监理方没有履行职责造成的，并非李某某的责任，不应由李某某承担责任。如果该案构成刑事犯罪，那么建设方、监理方均是共同犯罪，由李某某承担全部责任是不公平的。

③关于溆浦砂问题

怀化高铁广场项目被设计单位设计为超长混凝土结构，并且设计单位在设计文件中标注“建设单位和施工单位应采取有效措施，防止混凝土结构屋面裂缝的发生”。为了解决可能出现的混凝土裂缝问题，2014年5月24日，怀化市××××建设有限公司召开专题会议纪要，就如何保证混凝土质量展开讨论，溆浦砂质量较好，但考虑到怀化高铁广场项目工程量巨大而溆浦砂实际上无法大量供应，便“同意仅对相关结构部位（剪力墙、负一层顶板）的商品混凝土拌制进行专项处治，具体处治方法由主体建筑施工单位负责，所需增加的费用可参照现场拌制混凝土定额计价”。

2016年11月11日，施工单位、监理单位、建设单位的备忘录记载：施工方李某某在收到该专题纪要后即指出“财评提出本项目砼按现场拌制与使用溆浦砂计价不限在剪力墙与顶板范围”；补充记录如下：本项目所有结构砼（独立柱和正负零以上的一二层以外）均按现场拌制砼计算超长砼应变裂缝处理增加费用。

上述文件可以证实两点：第一，李某某代表的施工单位为解决混凝土裂缝问题而采取的处治措施并非是使用溆浦砂，而是采用溆浦砂计价的方式来计算增加的处治费用。第二，采用溆浦砂计价的工程范围包括本项目所有结构砼。因此，根据上述文件，施工单位没有使用溆浦砂而按照溆浦砂计价是监理单位、建设单位明知并且同意的，并非施工单位虚报更不是诈骗。

2、劳务总承包人邓某时、结算资料承包人余某勇（湖南××工程造价咨询有限公司）的错误应由其自己承担责任

①邓某时在本项目中承包了劳务工程，除了负责全部劳务、机械设备、辅材等还负责施工资料、竣工资料、审计资料的收集与整理。邓某时因为自己懂技术又有多年施工经验，为了节约劳务用工成本，自己任劳务承包老板的同时兼任施工员或技术员。劳务方管理人员或施工员参与建设方、监理会议，参与设计变更讨论等是正常的工作。这也是多处工作都有邓某时参加的原因。由于邓某时不是专业人员，加上该项目的特殊性、复杂性，在收集资料、准备竣工资料的过程中出现错误是难免的，不能因为邓某时与李某某之前就认识或者是朋友关系就将邓某时的错误强加给李某某。本案没有证据证明李某某指使邓某时造假。

②余某勇在卷50P158中的供述称：“怀化高铁广场项目工程造价提高了20%左右的造价送审的。因为有可能我们自己报送的价格没算准，出现漏算少算，所以我们就提高了20%的价格送审。方法为有些地方加一点工程量，有些地方将定额标准套高一点，主要是这两种方法，有些地方并不是刻意去提高造价的，只是双方对定额的理解不同。但审计结束，我都对过，提高的20%都被砍掉了。我们提高这20%的造价送审，不是希望能够将提高的20%的造价审计计算下来，而是希望审计部门聘请的审计单位将提高的造价核减下来，提高他们的审计费用，审计单位一般签的都是奖励合同，核减的造价越高，他们的审计费用就越多。这是我们这个行业的潜规则，为了让审计单位在审计过程中别太严苛，从而提高施工单位最终审计结算的造价。”从上述内容可以得知，余某勇提高造价并非是受李某某指使，而是其造价咨询公司的普遍做法，也是行业潜规则。李某某已经把制作项目结算资料的工作承包给了余某勇的造价咨询公司，因此，余某勇的错误应由其承担责任。并且所有的施工单位在制作结算资料的时候都会多报。因为结算资料提交后还要经过监理、建设方及审计部门的审核，经过层层审核肯定是越审越少。施工方辛苦做完工程不可能让自己赔钱。如果这都算合同诈骗，那么所有施工单位都存在诈骗行为。

3、本案“诈骗金额”的计算也是错误百出

（1）本案错误计算的混凝土膨胀剂的金额为1963957.8元

①混凝土供应商出具抗渗混凝土送货单的混凝土C30P8为68016立方米与事实不符。

首先，送货单只是混凝土供应商与施工方的结算依据，并非该项目的结算资料，因此，审计价格的确定与送货单没有关联性。其次，根据怀化市建设项目审计中心《审计报告》显示，审定的C30P8混凝土方量为71593.26立方米。根据侦查机关委托湖南德信项目管理有限公司出具的《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目P8砼外加剂、级配碎石垫层及C20细石砼垫层、溆浦砂及普通中净砂造价分析鉴定报告》显示，添加抗渗剂砼的工程量为6128立方米，由此得出未添加抗渗剂却按照添加抗渗剂计价的混凝土方量为65465.26立方米（71593.26立方米-6128立方米）。

②根据案卷材料，膨胀剂的价格为每立方米30元，因此错误计算的混凝土金额为1963957.8元（65465.26立方米*30元/立方米）。

依据怀化市建设项目审计中心对于每立方米膨胀剂的定价（C30P8膨胀剂价格为每立方米219.07元，C30P8膨胀剂价格为每立方米245.71元）计算“诈骗金额”系错误的。根据案卷材料，不论是C30P8还是C30P8混凝土膨胀剂的价格均为每立方米30元。同案丁某秀、艾某兵的起诉金额为200万左右，其就是依据膨胀剂的价格为每立方米30元计算。本案将怀化市建设项目审计中心对于膨胀剂每立方米单价的错误定价也归为是李某某诈骗所致是错误的。

（2）计算溆浦砂及粉煤灰混凝土“诈骗金额”所依据的由湖南德信项目管理有限公司出具的《沪昆客专怀化南站站前广场及交通枢纽项目P8砼外加剂、级配碎石垫层及C20细石砼垫层、溆浦砂及普通中净砂造价分析鉴定报告》依法不能作为定案依据

鉴定机构接受办案机关的委托，对涉案项目进行专业的工程造价鉴定，并向法院提供鉴定意见，从事的是司法鉴定活动，应执行《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《国务院决定》、司法部《司法鉴定程序通则》、住房城乡建设部《注册造价工程师管理办法》的规定。根据以上法律法规的规定，鉴定机构接受办案机关的委托进行工程造价司法鉴定，应当指定二名具有一级注册造价工程师执业资格的专业人员担任鉴定人进行鉴定。湖南德信项目管理有限公司不具备司法鉴定的资质，并且仅指定的一名已于2016年经国务院明文取消职业资格的“全国建设工程造价员”进行涉案项目的工程造价鉴定，因此鉴定机构和鉴定人都不具有法定资质，其作出的分析结论不能作为认定案件事实的合法依据。

4、本案不符合合同诈骗的情形，应作为民事纠纷处理

本案李某某的行为不符合《刑法》第二百二十四条规定的合同诈骗罪的情形。怀化市××××投资有限公司在《沪昆高铁怀化南站站前广场及交通枢纽项目汇报材料》中也确认：怀化高铁广场项目“相比同期建设的4个地级市高铁站广场，单位造价最低，建设速度最快”，既然如此，李某某等实际投资人的获利数额应当属于正常的利润空间。如果加上了李某某3000余万元的“诈骗”金额后，本案单位造价相比其他3个高铁站广场项目仍然最低，得出的结论岂不是其他3个造价高的高铁站广场项目存在更大数额的诈骗情况？？？很明显这个结论是不成立的。本案之所以会有李某某涉嫌合同诈骗的结论，一方面源于怀化市政府的虚假说明和错误定性，另一方面源于办案机关对于建设工程领域中的一些惯常做法不了解。怀化高铁广场项目作为一项政府主导的重大建设工程项目，在建设方尚欠施工方至少八千万的回购款没有结清的前提下，居然判施工方合同诈骗，这在全国都没有先例。把本应属于民事纠纷的案件变成刑事案件再以合同诈骗罪判处重刑，可谓是中国司法裁判史上的奇葩。若该案正确，应当先查一下同期建设的其他3个高铁站广场项目是否存在同类问题，同时应提请最高人民法院将该案作为指导性案例，在全国推广，可以预见以后该领域的合同诈骗案件会如雨后春笋一样层出不穷。我们认为对于李某某涉嫌合同诈骗的定性是错误的，即使本院现在不能采纳我们的意见，以后平反纠错也只是时间问题。

（四）李某某不构成对非国家工作人员行贿罪

对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。本罪在主观上必须具有谋取不正当利益的目的，如果是为了正当利益而给予公司、企业或者其他单位工作人员财物的，不应当以犯罪论。

张某兴在编制怀化高铁广场项目工程预算过程中，明确向李某某表达了索贿的要求，并且为了达到索贿的目的，故意要挟李某某要降低工程材料、设备价格的预算，并一直故意拖延预算编制。李某某为了推进预算工作便联系了李某钦去找湖南省××设计院的领导沟通。李某钦沟通好后李某某便去长沙请张某兴吃饭，饭后李某瑞根据李某钦的安排将一袋子现金（五十万元）送到了宾馆里并交给了张某兴，之后张某兴才对接了项目的预算编制事宜。李某某联系李某钦协调湖南省××设计院的领导的目的是让张某兴依法履行职责，李某钦安排李某瑞送给张某兴五十万元现金的目的也是为了让张某兴依法履行预算编制的职责。在张某兴以索取贿赂为目的而故意损害李某某等人的合法权益的情况下，给张某兴送现金只是为了自己的正当利益不被损害，并非为了谋取不正当利益。

在给张某兴送了五十万元现金后，李某某并没有要求张某兴调高任何一种材料或者设备的价格，张某兴仅仅是按照BT合同的约定和相关规定制作的二次预算编制报告，并没有调高预算的价格。并且，张某兴编制的预算报告也并不能作为结算的依据，结算单价的编制单位是怀化市住建局造价站。因此李某某不构成对非国家工作人员行贿罪。

此外，张某兴在编制怀化高铁广场项目工程预算时，有关材料、设备单价是否存在过高情形，应当通过司法鉴定程序依法进行确认，而多变、不稳定的证人证言不能单独作为定案依据。

三、本案依法应当发回重审

（一）本案对于李某某违法所得的认定程序违法依据不足

1、一审判决认定李某某因站前广场项目所获的的收益81490351元系违法所得，违反法定程序，依法应当发回重审

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条规定“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。由于刑法第六十四条属于刑法第四章（刑罚的具体运用）第一节（量刑）的内容，因此有关追缴违法所得的事实和证据应当在法庭审理过程中进行调查、辩论。

本案一审法庭审理过程中，公诉机关在并未对涉及上诉人李某某违法所得的事实、证据、数额进行举证和说明，一审法院也没有对李某某的违法所得事实进行审理、调查，控辩双方也没有对李某某的违法所得事实进行辩论，因此一审判决未经法定程序即认定李某某因站前广场项目所获的的收益81490351元系违法所得，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条之规定，系程序违法。一审判决的上述违法行为，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，影响了本案的公正审判，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（三）项之规定，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

2、湖南××××会计师事务所【湘明信会鉴字[2019]第28号】《会计鉴定意见书》不能作为认定本案李某某等人违法所得的依据

《会计鉴定意见书》第23-24页载明“鉴定日发包方与承建方也未进行最终结算，鉴定人根据送检材料对联合体项目度财务状况进行分析说明”；第31页载明“因整个工程未办理结算，工程成本只有小部分转入经营成本，未分配利润额不能准确体现经营成果”；第90页载明“2、期间费用及营业税金附加支出为17259989.78元；3、缴纳增值税4556947.82元”。《会计鉴定意见书》的上述内容证明该鉴定意见书只是依据委托人（怀化市鹤城区监察委员会）送检材料进行的分析说明，并且在鉴定时怀化高铁广场项目未进行最终结算，因此根据当时的送检材料所作的分析说明并不能全面、真实反映资金去向、项目利润等情况，不能作为认定本案李某某等人违法所得的依据。

3、计算李某某在本案项目中的实际获利时，应当扣除湖南现代鲁×房地产开发有限公司因为本案项目已经支出和将来可能支出的有关税费、违约金、赔偿金等开支

在湖南明××××会计师事务所鉴定期间以及《会计鉴定意见书》作出之后，鲁×公司又于2019年11月29日缴纳税费42730643.97元，于2020年1月19日缴纳税费20149654.3元，总共缴纳税费62880298.27元。因此《会计鉴定意见书》中确认的“费用及营业税金附加支出为17259989.78元、缴纳增值税4556947.82元”明显与湖南现代鲁×房地产开发有限公司实际缴纳税费的情况不符，即《会计鉴定意见书》中的鉴定意见不具有客观性，不能证明案件的真实情况。

到目前为止，怀化市人民政府也没有按照BT合同第十三条约定：在2014年4月30日前，为鲁×公司办理商业门面销售前房开企业的有关手续，包括商业门面的规划用地许可证、工程许可证、施工许可证、门面预售许可证，以及鲁×公司在商业门面销售后要为购买业主办理土地证与房产证等证件等服务。原本用于抵顶鲁×公司工程款的地下商铺现在被怀化市××××建设有限公司用于向银行抵押贷款。政府只是给鲁×公司办理了房屋预售证，而没有将商铺的土地使用权证等变更到鲁×公司名下，导致鲁×公司已经出售的商铺也无法办理产权登记。目前一些从鲁×公司购买了商铺却无法办证的购房人已经通过仲裁程序解除购房合同要求返还购房款并赔偿损失。

上述税费及商铺的退款和赔偿款，是鲁×公司因为怀化高铁广场项目而产生的支出，最终应当由怀化高铁广场项目的投资人李某某等人负担，上述支出应当从李某某等人的获利中予以扣除。由于怀化高铁广场项目现在尚未结算完毕，因此在计算李某某等人在本案项目中的实际获利时，应当扣除鲁×公司已经支出和将来可能支出的有关税费、违约金、赔偿金等开支。

（二）一审判决剥夺了上诉人及辩护人的法定诉讼权利，影响公正审判，依法应当发回重审

1、一审判决对于上诉人及辩护人针对该案证据发表的质证意见及辩护意见不采纳，未进行分析论证和说明理由，以“辩护意见与查明的事实不符，与法相悖，本院不予采纳”一笔带过，实质上剥夺了上诉人及辩护人的法定诉讼权利

一审中上诉人及辩护人提交了近百页的质证意见和辩护意见，充分论证了为何本案不构成被指控的五个罪名，论据充分，逻辑严密，环环相扣，全面反驳了起诉书。但判决书却对几十页的辩护意见概括为几句话，尤其对不采纳辩护意见的理由仅一句“辩护意见与查明的事实不符，与法相悖，本院不予采纳”带过，根本没有任何说理。一审判决虽然也有几十页篇幅，但只是简单地罗列在案证据，甚至只摘录对上诉人不利内容而刻意回避对上诉人有利的内容，对质证意见却只字不提。本案一审中几乎所有的旁听人员，都能感受到辩护充分有力，指控有罪的体系已经瓦解，但庭审过程中的交锋，在一审判决书中没有任何体现。刑事诉讼程序中，法庭调查和法庭辩论阶段，被告人及其辩护人享有的对证据发表意见的权利，对指控罪名表达异议的权利，实质上都被一审判决书剥夺了。建议二审法院在审阅庭审笔录的基础上，调阅庭审录像，查明一审裁判根本没有贯彻所谓的“以庭审为中心”，实行的依然是卷宗笔录中心，使庭审完全走过场。

最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》指出：“要围绕证据审查判断、事实认定、法律适用进行说理，反映推理过程，做到层次分明；要针对诉讼主张和诉讼争点、结合庭审情况进行说理，做到有的放矢；要根据案件社会影响、审判程序、诉讼阶段等不同情况进行繁简适度的说理”，“裁判文书应当结合庭审举证、质证、法庭辩论以及法庭调查核实证据等情况，重点针对裁判认定的事实或者事实争点进行释法说理。依据间接证据认定事实时，应当围绕间接证据之间是否存在印证关系、是否能够形成完整的证明体系等进行说理。采用推定方法认定事实时，应当说明推定启动的原因、反驳的事实和理由，阐释裁断的形成过程。”尤其对于疑难、复杂案件、诉讼各方争议较大的案件、社会关注度较高、影响较大的案件，最高人民法院更是强调应当强化释法说理。但本案的一审判决书完全违背了最高人民法院的这个规定。证据是否真实、合法，是否确实、充分，是否形成了证据链，有无排除合理怀疑，都没有任何论证，这种对质证意见和辩护意见不展开、不论证、不说明不采纳理由的做法，严重损害了上诉人的法定诉讼权利，已影响本案的公正判决。

2、一审判决对于辩护人提交的证据未提及，剥夺了上诉人的举证的法定诉讼权利

一审庭审中公诉人存在只摘录举证不利于上诉人的证据的情形，如余某勇的证人证言。由于余某勇的证言对于证明李某某不构成合同诈骗至关重要，因此辩护人就公诉人未举证的余某勇的证言作为上诉人提交的证据予以举证并经公诉人质证，但一审判决中对于该些证据也未提及，实质上剥夺了上诉人的法定诉讼权利。

3、该案分案审理，剥夺了上诉人李某某在同案被告人案件审理中的质证权、对质权和辩护权的法定诉讼权利

庭前会议中上诉人的辩护人申请将鹤城区人民检查院怀鹤检二部刑诉（2020）22号起诉中涉及的另案处理的被告人李某钦、李某锐案以及怀鹤检二部刑追诉（2020）3号追加起诉决定书中涉及的被告人邓某时、丁某秀、杨某秀、艾某兵案与本案并案审理，一审法院未予同意，也未在判决书中提及该申请并说明不同意的理由。

根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，只有共同犯罪案件中有的犯罪嫌疑人在逃，为及时惩罚已经归案并已查清犯罪事实的犯罪分子，应当对其先行起诉和审判。本案不存在上述情形，并且分案审判各被告人将无法共同质证、无法进行对质，等于剥夺了其在同案人案件中的诉讼权利，不利于查明案件事实，不利于案件的正确处理。而且分案审理案件结果受其他先行开庭先行判决案件的影响，这对上诉人是不公平的。在审判实践中分案审理只能是例外情形，像本案这样一案拆成多案，在司法实践中是非常罕见的。这样的结果就是，若其他案件被告人认罪认罚，辩护人不做无罪辩护，其他案件先行判决，就等于封堵了本案无罪辩护的空间。因此，本案从程序上就因为分案而限制了辩护权。本案于2021年4月9-10日开庭，本应至迟在5月判决，但却要等到邓某时、丁某秀、杨某秀、艾某兵案都已作出判决，然后在同案被告人有了既定结果以后，在9月30日才对本案进行判决，充分体现了分案审理对上诉人的不公平。

综上，根据《刑事诉讼法》第238条规定:第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：……(三)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;……本案应撤销原判，发回重审。

还需要特别指出的是，我们在二审期间提交了书面申请，请求传唤有专门知识的人出庭作证，但未被法庭允许，也没有对该申请进行书面的决定。我们申请专家辅助人完全是想让该领域的权威人士帮助法庭查明案件事实，而且周某生教授确实也是建筑工程领域的泰斗，是司法部行业技术规范《建设工程司法鉴定程序规范》（SF/Z JD0500001—2014）的第一主编人，享有盛誉。他完全不能理解该案的认定，所以出具了非常专业而详细的专家意见供合议庭参考。

通过今天的庭审，我们相信，尊敬的审判长、审判员，尊敬的人民陪审员，甚至包括各位公诉人，在内心深处，已经认可，李某某为高铁站的建设，确实是尽心尽力，作出了贡献的。试想，如果当初李某某照搬照抄北京悉地设计院不接地气的设计方案，工程造价要高出一个亿以上，且存在质量隐患，李某某无罪；如果当初李某某按步就班，上面没有图纸和方案，就不动工，施工时间超过700天以上，错过了高铁运行时间，李某某无罪。李某某没有这么做，他以高度的使命担当，充分发挥主观能动性，优化设计方案，加班加点施工，如期完成工程建设并竣工验收合格，在政府违约单方面以审计结果代替第三方机构审核且无端砍下数千万造价(这个数额足以覆盖所谓的诈骗数额)的情况下，因为多因一果原因上的一些失误，就构成犯罪了！既使不讲法律，就讲公理，也难以让人置信。

怀化在全省属于经济落后地区，更应想方设法改善营商环境，保护企业家的合法权益。如果强行将多方责任推定个人责任，强行将过失推定为故意，强行将不知情推定为有意思联络，强行将民事纠纷上升为刑事犯罪，必将产生极坏的示范效应，让商人闻怀化而生畏，给怀化的招商引资工作造成极坏的影响。

今天的怀化已进入高铁时代，在坐的各位都已亲身感受到高铁的便捷，我们希望人民法庭坚守公平正义的最后防线，洗去李某某这名高铁建设者，这名想做点实事的企业家身上的不实罪名，维护李某某的合法权益。李某某在怀化高铁南站项目三次招标均无人报名的情况下临危受命，完成了别人不可能完成的建设任务，为怀化高铁南站的建设作出了突出贡献，怀化市政府也因此受到省政府的嘉奖。对于这样一位高铁功臣，成为“背锅侠”，最后落得兔死狗烹的结局，社会反响极差，很多人都无法理解。对于这样一位企业家，辩护人恳请贵院从依法保护民营企业和企业家的角度出发，正视本案的事实和证据情况，依法判决被告人无罪或裁定发回重审。以上辩护意见恳请合议庭充分考虑并采纳。

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来源: qq

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