以卵击石与明知不可为而为之：TikTok诉美国政府

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5月8日，TikTok向美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院对美国联邦政府提起诉讼，称要求“不剥则禁“的立法最终会影响1.7亿美国用户的言论自由（受美国宪法第一修正案保护），是严重的违宪、越权。          

这既是TikTok誓死力争的最后努力，也是TikTok肯定会做的规定动作——看上去，在放弃之前，它一定将穷尽美国体制里的所有工具。

而美国国会议员当然意识到了这一点。请注意，美国的国会议员（即选举政治家）基本全部都是法律出身，终身都是干这个的。他们特意在立法里留下了一条即TikTok可以走法律诉讼程序，同时必须在哥伦比亚特区联邦巡回庭。对于政客来说，留给TikTok法律程序表达了自己的“专业”、“诚意”和政治上的“成熟”；TikTok诉诸法律也是各方可以预料到的，属于要走完的“规定动作”。          

而TikTok如何反击呢？由始至终，TikTok都将自己的立论建立在言论自由/宪法第一修正案上，我想这应该是律师提供的策略，毕竟只要去抗辩，要据理力争，你总得找些理由给自己说话。所找的理由，也得上纲上线、往高了拔。而言论自由在美国的政治法律体系里拥有极高的政治地位、法律地位、道德地位及文化地位——人们本能的希望捍卫言论自由。所以TikTok拉出言论自由的大旗，类似于“用魔法打败魔法”，策略是没有错的。我想这也是律师能给出的最好方法。          

但这个策略也存在明显的问题。下面，我们从三个层次的问题去理解：分别是言论自由、国家安全、权力分立（最高法院的问题）。              

第一个层次的问题：言论自由          

TikTok的策略是将立论基础建立在捍卫言论自由上，这就相当于要将言论自由与维护TikTok划上等号。但仔细看的话，这个事与“言论自由”的关系不说牵强，也是比较有限的：          

——TikTok只是一个发声的平台、渠道、场所、媒介；

——TikTok作为一个平台，并不代表特定的政治、伦理或文化立场、见解、意见、内容；

——TikTok也不是唯一的发声平台、渠道、场所、媒介，现在和未来都没有垄断地位；

——TikTok的用户是有选择权的：现在、立刻、马上，他们就可以把其想要发布的任何内容发布到其他的社交媒体平台上，不受限制——唯一真正的区别，只在于发布者的粉丝量和影响范围，而这个往往最终归结到发布者在特定平台上享有的既得（商业）利益。          

美国政治法律话语中，“言论自由”的内核，是政府不能干预人们“能说什么及不能说什么（what to say and what not to say ），能说什么及不能说什么当然也包括“怎么说”（how to say），“怎么说”，指的是以何种风格、模式、形式、体裁去呈现。所有以上，都是关于内容本身的。

只有出现这样一种情况，TikTok可以立论在捍卫言论自由上：即，假如美国政府认定的是TikTok的算法有问题，或者社区/内容管理有问题，在系统性地输出、放大、宣传某种政治立场、声音、意见、内容——例如系统性的批判美国政府/政策，或者某一党派的政策，成为某种政治驱使的舆论宣传阵地，并且在这个基础上，要求对TikTok采取剥离措施。          

假如是这个情况， TikTok是可以用“言论自由”来抗辩的：它可以说政府在系统性打压某种政治声音、意见、立场，实际上在限制言论自由。              

但实际情况是，美国政客/政府：

——并没有针对TikTok作为一个平台所呈现的政治立场、方向、导向；

——并没有针对TikTok平台上特定的用户群体的言论内容；

——并没有在压制TikTok“所代表的特定立场及声音”（因为这本身确实就不存在）。          

相反，美国政客是从国家安全及用户保护角度去立论的，专门绕过了言论自由。

也由于TikTok从一开始就咬住言论自由这个策略，美国政客从一开始也说，剥离TikTok的问题和言论自由无关，只是TikTok的“混淆视听”：他们咬死的是：一切选择权都在字节/TikTok自己：只要字节能够剥离TikTok，找到非中国（此外还包括俄罗斯、伊朗、朝鲜）买家，则TikTok完全可以继续在美国运营。一切问题的根源是因为字节/TikTok不愿意剥离。          

而在诉状里，TikTok明确说明了剥离的审批难度（参考诉状第29点，位于第18页）          

也就是说，TikTok在诉状里把中国政府“顶”了出来。          

美国政客可能“乐见”这种说法：“这正说明了是‘你们’（中国）的问题，不是‘我们’（美国）的问题。请问我们为什么要给你们的问题“买单”呢？”          

对于美国社会来说，如果人们认为TikTok案涉及到了言论自由的根本，那么大家自动的团结、动员起来。例如前两日我们分析的两边不讨好，很可能无疾而终的《反犹主义意识法案》，民主党左翼和共和党右翼团结到言论自由这个议题上来了：大家从不同的角度，都认为《反犹太主义意识法案》会影响言论自由。          

但TikTok就没有这个“待遇”：大多数人可以理解TikTok诉诸言论自由的论点/策略，但确实并不认为处置TikTok会真的影响到言论自由，没有感同身受。          

我们还可以设想一下，如果把美国的社交媒体同行请到听证会上去怎么样。他们会因为TikTok被剥处而有“唇亡齿寒”的感觉？Meta公司会认为，“今日TikTok，明日Instagram”？他们从捍卫言论自由的角度，集体发声支持TikTok维权？没有任何的可能性。相反，他们会从市场竞争的角度来说明，TikTok≠言论自由：          

——他们会声称美国的短视频市场是充分竞争的，各家都有机会；

——他们会声称TikTok从来不是唯一的选择，没有不可或缺、无法替代的市场地位，更没有垄断地位，并且过去没有垄断地位，将来也不会有垄断地位；

——他们会声称自己的产品丝毫不亚于TikTok，而且更安全；    

——他们会声称TikTok的用户并非不可迁移。他们可以全力帮助用户转移到新的平台；

——他们声称他们才可以帮助美国社会实现“真正”的、“安全”的言论自由。          

还有专家会出来说，社交媒体这个东西，因为创新发展、科技更迭、用户习惯变化的关系，始终是变化发展的，看十年前社交媒体的用户结构和分布，和现在就完全不同。从2005~2009年，全球最大的社交媒体是myspace，现在已经闻所未闻。TikTok只是一个商业实体、商业模式，不能被证明是一个永续存在。因此，也不能在它和言论自由之间划上等号。          

TikTok的策略，最后大概率还是落回邀请一些忠诚用户向法院陈情：我们有多少多少的粉丝群；我们的生计完全靠TikTok；没有TikTok就没有我们今天；我们转移粉丝群是非常不易的，等等。这些立论，最终落位的是平台用户/内容发布者的个人利益（而且往往是商业利益），而这和美国人所理解的政治意义上的“言论自由”相去甚远。          

相反，人们会认为，TikTok用户的商业利益和美国国家利益、社会利益产生了某种对立。而要看到，任何社交媒体都有用户群的，都有商业利益，只要对该平台采取措施，就都会动用户的奶酪。如果美国最高法院出来说，只要政府对某平台采取措施就涉及到影响言论自由，就是“违宪”，那往后社交媒体是不是就都成了掌握“言论自由”这一“免死金牌”的“法外之地”了？美国政府是不是就不可能再对任何社交媒体采取措施了？          

在这种问题上，公众很难去同情一家商业企业——何况是一家中国商业企业。          

而这也涉及到了更根本的问题：所有人都知道，美国政府要求剥处TikTok，最终是以“国家安全”名义驱动的，背后是中美地缘政治关系。TikTok有此遭遇，完全是因为它是一家中国公司，而发生在TikTok身上的事情，也永远不会发生在任何一家美国公司身上。这是一个最基本的政治认定，也确定了TikTok问题处在层次更高的“敌我问题”上，不能再用“言论自由”去解释。              

第二个层次的问题：国家安全          

一旦涉及到“国家安全”，就不能用寻常社会的法律、伦理和逻辑去理解了。          

美国政府对TikTok采取措施的根本逻辑，就是国家安全，这是美国对中国进行围堵、扼制、打压、制裁的手段。过去几年以来，美国在经济、贸易、产业、学术、科研/科技领域对无数中国实体及个人实行的打击，都是建立在这种基础上的，其核心逻辑是“有罪推定”，无法证伪，即静态来看，你永远没有办法对美国政府自证历史清白；动态来看，你永远没有办法让美国政府相信它所担心的事情不会发生。          

之所以说“永远没有办法”，是因为美国政府本来就没打算听你辩解。你可以说它采取的是“流氓逻辑”，是“黑箱操作”，但什么叫法是毫不重要的：本质是，美国政客是用处理“敌我矛盾”的方法对待中国的，采取的是“战时逻辑”，甚至是涉关生存的“生死逻辑”。这时的逻辑是，“防患于未然”，“宁可错杀一千，也不可放过一个” 。          

此时，对方在用“敌我矛盾”及“战时逻辑”的方式对付你，而你还在用“和平年代”的手段，想在对方的领土上，用对方的法律打败对方（“魔法对抗魔法”），自然是不切实际的。          

要看到，美国对外国实体各种制裁、禁运都是建立在类似的逻辑上的。应该说，它的全球帝国也是建立在这套方法论基础之上的。我们应该看到俄乌战争以来美国在制裁俄罗斯实体和个人时采取的各种政策。这时，一切的底层逻辑都是政治，不能用法律和常理去解释。

在遭遇制裁时，找联邦法院申诉有没有呢？首先一个基本判断是，这类制裁全部都是国家安全、地缘政治、外交政策驱动的，背后有无数的专业部门在运作，例如行政体系及军队体系的各种情报部门、安全部门、咨询机构等，许多内容还涉密。联邦法院为什么要介入自己完全不熟悉的领域，质疑专业部门（特别是情报、安全等敏感部门）的判断呢？如果按照这个逻辑，一切制裁行动都可以对簿公堂了，而如果法院认为美国政府的行为违宪，成为了某种判例，那美国政府以后也不能用以国家安全名义制裁企业了。          

许多人提问：最高法院能不能以违宪名义“驳回”立法呢？而这就涉及到了第三个层次的问题，即美国联邦政府的三权中，法院和立法部门（国会）及行政部门（白宫）的关系。          

第三个层次的问题：权力分离及合法性问题          

其中，第一个小问题是最高法院的政治地位及合法性问题。          

我们常说美国有三权分立，三权就是立法、司法、行政。在联邦政府层面：          

——国会代表立法。其中，国会又有参议院、众议院两院；

——白宫代表行政；

——联邦法院代表司法。其中最高机构是联邦最高法院。          

这三个机构是相互制衡的关系。但三个机构在政治体系里的权威、地位、政治合法性又不完全相同，关键的区别在于负责人员的产生方式，即是否选举产生。          

——国会两院由各州民选产生。众议院435席，议员任期两年；参议院100席，议员任期六年。在立法领域，美国国会是主权体现，拥有最高的政治权威及合法性，负责在联邦层面立法。美国的权力制衡机制使得立法非常不易，同一法案文本需在众议院、参议院两院均获通过才算完成国会程序。所以，如果一个法案获得两院通过，本身已经有了极高的政治合法性权威。              

——白宫首脑（总统）也是民选的，任期四年，不超过两届。总统由于是民选，且隐含地带有全国直选的概念，也拥有极高的合法性。在立法环节，总统也有很大的作用：法案在国会两院通过后，获总统签署后才能法律。但总统也有权否决法案——其之所以有权，是为了制衡国会，同时这种权利的合法性是建立在选举基础上的。如果法案被总统否决，则打回国会，两院如果能够获得三分之二票数，则能“否决”总统的“否决”，继续通过立法。          

这本质其实是合法性之间的PK。最终，国会的政治权威更高，因为议员人数更多，代表利益更广泛，国会有两院，形成共识的难度更大，因此一旦有合意，就有很高的政治权威。总统要否决国会通过的法案，也是要耗费巨大政治资本的，轻易不能这么做。          

——最后就是最高法院。最高法院的法官不是民选的，而由行政部门（总统）提名，获参议院同意后任用。一旦获得任命，就是终身任职。这里要看到，最高法院法官的合法性也是建立在总统和国会的民选基础上的：在选举政治里，如果没有总统和国会，最高法院是绝对没有合法性的。同时，最高法院法官是终身任职，基于此维持独立性，对白宫和国会进行制衡，终身任职这个安排有其道理，但又极其不符合选举政治/民主政治的逻辑，经常被诟病。应当说，最高法院法官终身任职的事实实际上进一步削弱了他们的政治权威及合法性。          

最高法院有一个司法审议（judicial review）的职能，即可以判断联邦政府领内的法律或政策是否符合美国宪法。最高法院法官作为一个集体，拥有对宪法的最终解释权（judicial supremacy）。              

也就是说，理论上，最高法院的法官可以推翻国会/总统的立法。          

但这只是理论上的。国会两院通过，并由总统签署的法律，是拥有极高合法性的。尤其在TikTok这个案子里，是由共和党主导的众议院、民主党主导的参议院、民主党执政的白宫同时通过，拥有美国社会的普遍支持，在美国体系里拥有不能更高的政治权威。          

如果最高法院插手推翻立法（包括整体的，或里面的部分条款），相当于一群非民选的人士破坏了民选政治家的立法行动。          

诚然，在历史上，确实有最高法院判定国会立法内容违宪的案子。例如Marbury v. Madison (1803)、Dred Scott v. Sandford (1857)、Schechter Poultry Corp. v. United States (1935)、United States v. Lopez (1995)、Citizens United v. Federal Election Commission (2010)、Shelby County v. Holder (2013)，但这些案子也有共性，即都涉及美国本土问题，不涉及对外。一旦与国际政治、国家安全、外交、军事等问题相关，就超出最高法院适合管辖的范畴了。          

TikTok之所以把问题落在言论自由上，估计也是律师认为立足言论自由/宪法第一修正案的话，能够把案子落位到最高法院参与的范畴里。但我们都知道，立法的基础实际上是国家安全、国际地缘政治，明显超出最高法院干预的范畴。          

需知，最高法院出手不是儿戏，其决定均可以被视为判例。所以只要最高法院出手，注定将是有严重政治后果和影响的行动，注定将引发广泛争议。这些年，美国公众对最高法院的信任逐年下降，因为认为最高法院党派属性太强，只是政治工具的一部分。因此，最高法院出手，无论最后帮的是哪一方，最终都将削弱最高法院本身的合法性。              

（美国人对最高法院的信心在2022年达到最低，36%的人表示对最高法院基本无信心；46%的人表示只有一点信心，只有18%的人表示有许多信心）          

在TikTok这个具体案子里，如果最高法院支持TikTok，那将来美国政府还能不能封禁有较大用户基础的社交媒体？美国政府还能不能以国家安全为由，制裁他国实体呢？是不是各国实体只要找到立论，就都能推翻美国的制裁行为了？          

需知，美国现在是“战时思维”，国会和白宫齐心协力用战时手段对付中国。最高法院为什么要站出来帮助一家中国企业去限制美国政府呢？这个非民选机构的“屁股”坐在哪里?              

第二个小问题是最高法院法官的成色问题，也就是它目前的“屁股”坐在哪里          

Trump在任期间一连推选了三名保守派的最高法院法官（Neil Gorsuch、Brett Kavanaugh、Amy Coney Barrett），使得保守派在最高法院里拥有6-3的压倒性绝对多数。          

因此，美国最高法院是共和党/保守派控制的。也正是这个最高法院推翻了半个世纪前的标志性的“Roe v Wade案”中作出的堕胎合法化裁決，使得数以百万计的美国女性失去联邦政府对堕胎权的保护。          

下一个问题：TikTok剥处法案是哪个党派推动的？答案是共和党。         ‍

在TikTok案上，民主党被攻得非常难受，因为TikTok的核心用户群体是民主党现在及未来的基本盘。          

问题也就很清楚了：一个共和党/保守派绝对主导的最高法院，为什么要冒天下之大不韪，去推翻或修改一个共和党主导、民主党配合、国会高票通过、总统签署、大多数美国民意支持的法律，而不惜让自己陷入巨大的争议，不惜让美国陷入某种宪政政治危机，而只是去为了帮助一家中国企业？这合乎逻辑和常理么？    

综上，我们看到三个层次的问题，一个比一个高：‍

先是言论自由，

再是国家安全，

再是权力分立。

美国人都很清楚怎么回事：立法已经完成，木已成舟。在这个前提下，最高法院很难做文章，尤其是言论自由的立论不强，国家安全的问题敏感且超出最高法院范畴，同时最高法院本来就不便挑战国会立法。

更何况，这是一个共和党占绝对主导的最高法院。

但哪怕以卵击石，TikTok肯定也要负隅顽抗的。明知不可为而为之，也是悲壮。过程中，会给许多人不切实际的希望（以及可能最终的失望）。笑的最开心的，估计还是律师。         

（全文结束）