文 |  何香奕

编辑 | 陶若谷

在女儿的生日起诉离婚

诉讼离婚是非常无情的战争，对彼此感情的伤害，甚至会让你怀疑一切。如果当事人对自己的权益不在乎，或意志不坚定，方法不得当，让步很可能是无止境的。

处在离婚官司中的当事人其实都很痛苦。我第一次见到刘娟，她声音发颤，这个案子是让我很长时间都不愿意去想、不愿面对的一个结局。

刘娟是老家镇上少有的女大学生，之后在大学当行政老师，为了挣钱裸辞去了深圳，在一家建筑材料工厂做文员，认识了比她大15岁的老板张奇。张奇离过婚，还有一个 10 岁的儿子，刘娟父母并不同意，刘娟还是和他结婚了。

婚前，张奇让她签了一份男方自拟的协议。后来我看了这协议，婚前和婚后财产指向并不明确，在法律上意义不大，但他最关心的不是法律效力，而是能让刘娟嫁给他后不打财产的主意。

之后刘娟搬进蔡家的别墅，和公婆、大姑子、张奇的儿子住在一起。婆婆和大姑子认为她是图钱，刘娟想生儿子来提升家庭地位，但生下了儿子，她地位并没有改变，张奇甚至打她。有一次她被掐脖子，才清醒过来，找到我起诉离婚。

在讲诉家暴经历时刘娟非常痛苦，每一次家暴我都问得很细，超过一周她才完成了讲述，回忆细节对家暴当事人是很大的情绪障碍。

张奇收到诉状，来律所找过我们。他不同意离婚，说一大家子很和睦，肢体冲突是因为性生活不太顺利，用力过猛。当时刘娟信誓旦旦说死都要离婚，还准备考法考，但后来她得知张奇生病住院想见孩子，有些动摇。结果一审判决没有认定家暴，不准予离婚。

最容易得到法院采纳的家暴证据是三大件：1、报警后的笔录证据；2、当天的就医记录；3、对方自认打人的悔过书、保证书或录音、聊天记录。近年，手机录音、录像和家庭监控普及，但诉讼中仅仅依靠恰巧录到的证据而被认定构成家暴的案例，并不多见。

家暴往往发生在很隐秘、很私人的空间，调查起来很难，而且当事人很少有意识固定证据。刘娟的四次家暴都是间接证据，派出所口头答复没有笔录档案，照片和视频也没有拍到打人的影像。判决结果出来后，我们一直联系不上刘娟，她弟弟告诉我，刘娟动摇了，希望我们帮她。

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我妻子是心理咨询师，开庭之前因为刘娟很害怕，我妻子还邀请她来我家住，以为她会继续诉讼。但后来她发信息说，要回归家庭。我妻子分析，刘娟没有独立于她的丈夫，而且她父亲打母亲，也没离婚，她会觉得夫妻关系不好是正常的。

张奇也用了一些手段。比如他发消息指责刘娟侵吞工厂货款、虚开增值税发票，还把网上找的“职务侵占罪构成要件”截图发给她，恐吓。后面大姑子又发信息给刘娟，说张奇生病住院，下半身没知觉，这些信息不断向刘娟轰炸，激发了她的怜悯。后来发现都是子虚乌有，但她可能因为有孩子，还是不忍心。

通常离婚的人都会比较坚定地走下去，中途反悔的比较少见。有个当事人丈夫婚内出轨，她打了5次官司，也没有放弃。

另一个当事人女孩25岁，和丈夫是高中同学，双方都比较富裕，大学谈恋爱，一起去新西兰留学。毕业回国后，女方住进了男方家，因为怀孕两个人领了证，结果转头丈夫说喜欢上了其他人。宝宝出生的第一个月，男方提出离婚，每个月只给1000元抚养费。

女孩找到我说男方名下有别墅，还有200万元的车，不同意这个方案，男方就起诉离婚，并称孩子不是他的。

《民法典》第一千零八十二条：女方在怀孕期间、分娩后一年内或终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚；但是，女方提出离婚或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的除外。

根据这一条，男方显然想通过主张孩子不是亲生的，来让法院认为“确有必要受理男方的离婚请求”。

在法院大厅等待时，女方怀里的孩子突然“哇哇”哭闹，路人都看了过来，男方纹丝不动。我很震惊，之前女方怀孕、生产，男方都不去看一眼，现在第一次见到女儿，也视而不见。事后分析，他应该是不想被任何人看见他对这个孩子有天然的感情。

最终，男方没拿出非亲生的证据，起诉被驳回。但在他们女儿满周岁前后，女方收到了法院寄来的第二次诉讼离婚的诉状，男方签名落款日期正是女儿的生日，女方也彻底死心了。

她当庭提出，只要把女儿的姓氏改成跟她姓，就可以离婚，且放弃抚养费。之前我们定的策略是拖着不同意离，争取更多利益。她的选择超出了我的预料，我是不建议的，一是为了当事人利益最大化，二也是维护自己的职业声誉。但这样的结果我也理解，她之前期待过对方回头，现在为了尊严，就想割断跟这个人最后的联系。

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法律的真相

我本来是想做企业法律服务，并不想做离婚律师，在学校也没有系统学习过婚姻法，总觉得一个居委会大妈都能去处理这些婚恋纠纷，但我妻子李湘的案子刷新了我的认知。

2017年我和李湘已经结婚，她前男友突然提出诉讼，要求我妻子返还连同房子首付、购车款在内超过200万元的“彩礼”——包括大半年时间内他对李湘名下银行卡的十几笔大额转账。而实际他在李湘身上花的钱，大数只有李湘购房的首付18万多，和购车款 16万余元，那些转账的部分后来发现他是伪造收据，以及借李湘的银行卡处理公司业务。

诉讼案由是“婚约财产纠纷”。李湘说前男友从没有结婚意愿，也没有婚约，怎么能算婚约财产？当时我也蒙了，查询法律依据和过往判例，发现这种大额转账、赠与，在法律上会直接推定为彩礼，只要是结婚不成，都要全额退还。如果想少退一点或者不退，证明标准非常高，比如要证明双方同居且这个钱花在了同居上。

是否构成法律意义上的彩礼，法律采取的是默认逻辑。只要发生在恋爱期间的男方赠与女方的大额财物，就直接推定为彩礼，而不管有没有明说是“提亲”“礼金”，也不管有没有明说是“以结婚为目的条件”，除非女方有证据证明，男方明确表达自始至终都是不愿意结婚的，或赠与财物不以结婚为目的。

法律上的彩礼认定跟数额大小有关，跟次数无关。只要是大额的(司法实践中多以过万元或过5000元为标准)，就算作彩礼，而且分手时要求退还的大额财物可以相加，全数要回。

这场官司打了近八个月，最后对方接受了35万元的调解结案。后来很多人找我咨询恋爱中收到的馈赠被要求退还，我都是建议调解。法官还是很保守、很机械地在使用关于“彩礼”的司法解释，这些馈赠大都会被认定为婚约财产纠纷。自保的话，要么就尽量避免收贵重财物，要么收之前留证据，证明对方不是以结婚为目的的赠与。

翻遍整个婚姻法所有条文，可能只有一两条讲感情，其它都是关于财产、孩子抚养权等等。婚姻法主要保护的是两个人感情没那么浓烈，甚至已经没有感情的时候，大家还能过下去，利益上还能达到一个大致的平衡。

今年找我们写婚姻协议的业务爆发，基本是中产以上的家庭，大都是女性。双方在婚前达成充分的沟通，用协议固定下来，从法律风险角度来说，是最有效的。

社会主流观点会认为签婚前协议，就是奔着离婚去，或者感觉婚姻不纯粹。但我很反对带着恋爱脑进入婚姻，傻乎乎以为婚后都是幸福甜蜜，这种离婚的概率反而是最大的。电视剧、媒体过分渲染婚姻就等同于爱情，其实真的要普及婚姻的风险。

我妻子也说，进入婚姻后，经济、自我状态都要付出更多，带着必要的思考和警醒进入婚姻，这不是坏事。我们接手的业务里咨询出轨的占到一半以上。出轨不是法定的离婚事由，也不是法定的赔偿情形，认定也非常困难，基本不影响财产分割，这就是过去几十年的法律的真相。

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法律明确规定的其中一个离婚事由是“有配偶者与他人同居”，其与“出轨”的根本性区别是，“持续、稳定地共同居住”。司法实践中，除非出轨方自己承认，否则另一方很难收集到对方持续出轨数十天的证据。

如果出轨行为只是偶尔的、间断性的，则在法律上并未达到“同居”的程度，不构成法定的离婚事由，而只是法官衡量影响夫妻感情的一个酌定因素。哪怕出轨方明确承认存在出轨行为，或出轨的证据非常充分，法院不准予离婚的判例也比比皆是。

找我们写“忠诚协议”的人也很多，一般是女方，全职太太偏多，或者有工作，但收入占家庭总财富的比例较小。协议包括家务补偿费条款、精神损害赔偿条款，通过这些协议的设计，让他以后再做这样的行为，要付出惨痛代价。

其实绝大多数来签协议的都不希望离婚。一旦发现出轨，双方内心都很挣扎，这是情感上的较量、利益上的较量。我会教客户在签协议前，要表现愤怒、悲伤、绝望，不能在签协议前向老公示好。但是有一个当事人，我还在帮她起草协议，她老公约她去吃宵夜，她就答应了，对方就试探出来她还有感情，就不签这个协议。

只要有诚意签下来的，就表明双方都有意愿去拯救婚姻。我也会去问客户签协议后两人关系有没有改善，大部分反馈是会好转。也有对夫妻两年前签了协议，但男方跟出轨对象还是没彻底断，女方忍了两年提了离婚。

这个协议能够保障的是婚姻的安全，不能够保证婚姻的幸福，因为婚姻的幸福是由很多综合因素去决定的。

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婚姻不是合伙做生意

我从2017年开始做婚姻、感情纠纷业务，妻子负责心理咨询和调解，接触的当事人大都是30来岁到40来岁之间。最常见的离婚原因是出轨、家暴，还有和原生家庭分化的不够好。

之前有一个24岁的当事人，男方父母舍不得儿子，婚后和夫妻俩住在一起，觉得女方老是让自己儿子做家务，感觉儿子被使唤了，最后闹到离婚。这种年轻化的离婚，很多是对原生家庭高度依赖，财富也被原生家庭高度控制。一个正常的婚姻应该是男女双方都从原生家庭中独立出来，不管是人格、财富还是住所。

前两年，因为疫情隔离，我接到的离婚咨询业务特别多。封控措施很严，很多信息也透明化了。有一个在上海的咨询者，丈夫说去出差，结果她发现丈夫就被隔离在上海，最后找出了第三者。

今年咨询的人变少了，很多人甚至付费了又不离。可能是疫情下大家普遍对未来不看好，当务之急放在了处理经济困难上。诉讼费、律师费也是压力，而且也不是马上就能离，干脆不折腾了。

“一审不判离”的情况也没有实质改变，甚至更保守了。调解离婚反而很快，今年最快的案子二十来天就搞定，拿到了法院调解书，等同于离婚证。我们也形成了一个调解不起诉的业务，希望以后80%以上的案子能调解解决。

法官希望双方调解有很多原因。一是离婚案件本质上是家事，考虑到双方以后还要来往，调解结案、不结世仇，就皆大欢喜了。二来法官有调解结案的考核指标。但法律明确规定，调解要遵循合法和当事人自愿的原则，不能“以判压调”，调解不成要及时判决。

有些法官保守，有些激进，把案子丢到法官面前定夺，很多东西掌控不了。前年有一个女博士找到我，她和她老公是硕士同学，读书期间结婚生了孩子。之后男方去了桂林工作，女方在广州念博士，孩子都三岁多了，两人闹离婚。

当时我叮嘱她男方可能会来抢孩子，她没在意，后来男方去女方老家把孩子偷偷抱走了。按法律，孩子不满两岁的原则上判给母亲，满两岁的，以孩子利益最大化为原则。总结实践经验，法官在审理抚养权纠纷时，利益最大化就是不改变孩子的已有生活。她这种情况抚养权多半是判给男方，法院不会去帮她抢孩子。

我跟女方讲，诉讼离婚的话对方可能会拖，不同意，那90%法官第一次都判不离，要隔半年、一年再起诉。整个官司下来要一两年，还要从广州跑到桂林去起诉，律师费、诉讼成本都很高。而且诉讼过程中，男方不会让看孩子，法官也不会处理探望权问题，最终抚养权争不到，一两年不见孩子，跟孩子也陌生了。我建议她协议离婚，抚养权给男方，但女方可以随时看孩子，男方答应了，快速离了婚。我妻子也觉得调解是更好的方式，特别是对孩子的伤害会小。

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另一对夫妻，双方都没有出轨、也没有家暴，最后还是要闹离婚。丈夫是学霸，父母都是干部，接受了近20年精英教育，妻子比他小10 岁，出生在贵州偏远山区的务农家庭，两次高考才考上大专。

男方很在意女方的家庭出身和学历，就让女方辞职考研，女方也考上了一所著名学院的研究生。之后男方又让女方考博，被女方拒绝。双方又在孩子是否要接受精英教育的问题上争执，男方开始冷暴力女方，最后女方起诉离婚。

两个人的婚姻家庭和感情生活，不是合伙做生意。你们选择过得像做生意一样，合不来就散伙，这样没有问题。但孩子有选择的机会吗？

这个丈夫找到我代理，和女方沟通后得知，她认为丈夫过分执着于精英教育，只是希望借助诉讼让丈夫清醒点。后来官司没有继续，是否离婚我没有再问。他们根本不用走到离婚这一步，其实是一个沟通问题，往深追究可能是原生家庭、阶层不同导致了沟通障碍。

以前大多数的婚姻，双方的语言、文化、传统、习俗都差不多，比如说谁做家务、谁负责赚钱、谁负责养孩子，在传统社会里有一个固定的权利义务分配模式。但在这个剧烈变化的社会，这些都已经打破了，不可能再交由传统和习俗来决定。女性也完全可以在家庭以外的地方找到自己的价值，在这个家里感觉不幸福，那就离家出走。

最开始做律师，我也是秉持自由的观念，对婚姻不满意，就可以走出来。但是在这个行当泡久了，发现婚姻确实是不容易，每一个婚姻都是有问题的，但出了问题也不是说马上就要离婚。

（文中除刘胜飞、李湘外，均为化名）

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