新闻第42期 | 哈佛大学歧视亚裔？——SFFA v. Harvard University案

作者 | 曹哲远 华东政法大学本科

         任彦锦 中央财经大学硕士

         汤昊男 中国政法大学硕士

         鲁思捷 爱丁堡大学硕士

         曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学JSD

审稿 | 李梓源 英国布里斯托大学 LL.M

编辑  | 于杰 上海对外经贸大学本科

责编  | Izzy 美国西北大学LL.M.

哈佛大学歧视亚裔？

——SFFA v. Harvard University案

一、肯定性行动的基本内涵

肯定性行动（affirmative action），又称为优惠性差别待遇、矫正歧视措施等，是指依据肤色、种族、宗教、性别、国族出身，给予这些少数群体或弱势群体优待的一种手段，从而达到各族群享有平等的权利。肯定性行动主要集中于就业、教育、工程承包和医疗方案，如入学的种族配额及选举的性别配额等，借此避免少数族群在就业和教育上受到不公平对待。狭义上的肯定性行动仅指美国法背景下的肯定性行动，广义上的肯定性行动则包括所有符合上述定义的国家政策，如中国大陆的少数民族高考加分制度等等。

二、肯定性行动的历史

“肯定性行动”一词最早出现在肯尼迪总统1961年3月签署的“10935号行政令”中，是用来促进那些反歧视的行动的。按照肯定性行动现在的含义来说，可以将其溯源至1961年肯尼迪的行政令中。

1965年，林登约翰逊总统发布“11246号行政令”，要求政府采取“肯定性行动”在聘用职员中无视种族、宗教、出生地的差别，一律一视同仁，1967增加了反性别歧视的内容。“肯定性行动”早先是作为修饰词、作为“积极”的同义词而出现的，后来在1968年，“联邦合同履行办公室”（OFCCP）在发布实施“11246号行政令”的条例中明确使用了“‘肯定性行动’计划”的字样，这样，“肯定性行动”自此开始成为一项社会政策的明确的集合名词。肯定性行动于是经常以这样的形式出现的：肯定性行动计划、肯定性行动项目、肯定性行动政策、肯定性行动方法等等。

肯定性行动，在约翰逊总统之前是强调机会平等，不问种族、肤色、性别及原籍如何，一视同仁。之后开始转向对少数族裔的优待或者补偿，开始强调不仅仅是自由、机会的平等，更应该寻求事实和结果的平等。肯定性行动作为一项政策，它在理念上沿袭了美国宪法第十四条修正案以及1964年民权法案中的反歧视原则。在1960年代肯定性行动的主要对象是非裔美国人，考虑的是从政策上改善其就业和教育机会，可以说这个时候的肯定性行动是“软性的（soft）”肯定性行动，是一个“延伸（outreach）”的政策，在现实中很少有争议。

到了1970年代，肯定性行动出现了三个大的变化：首先，肯定性行动政策覆盖对象从非裔扩展至西班牙裔(或拉丁裔)、亚裔和妇女；其次，肯定性行动成了“硬性的（hard）”政策，在妇女和少数族群的就业和晋升方面，雇主必须设定时间表和目标，并采取配额制，最后，肯定性行动政策成了一个充满争议的公共政策。这些变化在1980年代和1990年代上半期日益制度化，在1990年代下半期，围绕着肯定性行动，出现了许多的法庭裁决、州和城市的公众动议以及联邦机构的决策，它们一起推动肯定性行动从“硬性的”政策回归到“软性的”政策。总之，从作为修饰词的“肯定性行动”“积极行动”到含有实质内容的社会政策“肯定性行动计划”、“肯定性行动政策”；从最初关注就业、晋升、合同承包到把高等教育升学纳入计划；从关注非裔、西班牙裔等少数族群到妇女、残疾人等弱势群体再到社会阶层中处于不利的群体。政策的最终目的是消除种族歧视，当然也包含消除性别歧视。肯定性行动政策自出台以来就一直充满争议，在长时间的围绕肯定性行动争论中，对于妇女的优待和照顾并未引起很大的争议，而争论的焦点主要是——是否应该继续给少数族裔以优待和照顾。

三、案情简介

本月，关于肯定性行动的口头辩论在原告学生公平录取组织（SFFA, Students for Fair Admissions）的律师和几位法官之间展开，在原告律师的开场陈述中，他将哈佛大学对亚洲学生的所作所为与“20世纪20年代对待犹太学生的行为”相提并论，他的指控得到了路易斯布兰迪人权中心和硅谷华人协会组织（LDB-SVCAF）的响应，这两个组织也在非当事人意见陈述（amicus brief）中向法庭表达了对SFFA的支持。法官尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）指出，这个问题关乎法庭如何看待这段历史，“哈佛大学曾在20年代对犹太学生实行种族配额（racial quotas），‘多样性’正是借口之一。”

（图片源自网络）

《时代》周刊认为，这场里程碑式的诉讼，将会影响高等教育的多样性和肯定性行动在全美国的适用。在这场于波士顿区法院提起的诉讼中，原告声称哈佛大学歧视亚裔美国人申请者，导致他们的录取标准比其他族裔的学生更高，而且非法适用了种族配额系统（racial quotas system）。哈佛大学否认自己存在任何形式的歧视行为，并坚持维护其“整体性（holistic）”的录取程序。该案激起了针对肯定性行动制度存废问题的广泛讨论。这项制度原本是为了消解过去几个世纪种族歧视问题的不良影响，主要惠及非裔和拉丁裔学生。今年是哈佛大学首年录取非白人学生数超过白人学生数。在哈佛大学新入学的人数中，亚裔学生占比23%，非裔学生占比15%，西班牙裔和拉丁裔学生占比12%。同时，新一届最高法院大法官们倾向于保守主义，一旦本案最终被递交给最高法院，就会大大增加肯定性行动原则被推翻的可能性。

SFFA的支持者认为，以种族偏好来区分学生，只会加重高等教育中的种族不平等。而批评者指责SFFA是在“利用”亚裔美国学生来达成推翻肯定性行动的目的，这最终会损害非裔和拉丁裔学生的利益，是在为高等教育中白人优先主义（White Supremacy）而铺路。APIAVote和AAPI Data的民调显示，大多数亚裔美国学生支持肯定性行动，但是华裔美国学生对该政策的支持率已降至38%。

肯定性行动在美国的历史，最早可以追溯到1961年肯尼迪总统签署的一项法案，该法案要求：“采取肯定性的行动来确保求职者和劳动者的就业，不论其种族、信仰、肤色或原居住国”。1967年，约翰逊总统修改该法案，将“性别”也纳入其中。哈佛大学的争议并不是第一起因肯定性行动而闹上法庭的事件，如Fisher v. University of Texas一案，在这一案件中，得克萨斯州大学要求根据种族录取学生，以寻求“班级多样性（classroom diversity）”。

此外，整体性评价（holistic review）标准也是该案的历史渊源之一。该标准起源于1978年的University of California v. Bakke 案, 大法官刘易斯·鲍威尔（Lewis Powell）对哈佛大学的录取体系十分赞许，并奉之为标杆。该体系对每位申请者进行整体性评价，不仅考虑他们的成绩和分数，而且还兼采非学术品质，如领导力和道德品质。正是鲍威尔大法官的意见为肯定性行动的存在提供了宪法依据，但这一依据本身在此后的40年间也饱受争议。

四、法官意见

2022年10月31日开始，美国最高法院听取了Students for Fair Admissions Inc. v. President & Fellows of Harvard College 案的口头辩论；法院将调查肯定性行动如何影响大学录取，考虑大学是否可以在录取过程中继续考虑种族因素。保守派大法官占据6-3的多数，虽然他们的一名成员可以站在自由派法官一边或撰写单独的同意意见，而且根据口头辩论预测大法官将如何裁决向来不甚可靠，但外界普遍认为，最高法院可能会在 2023 年 6 月底或 7 月初任期结束时，显著修改 1978 年在 Baake 案中阐明的先例，做出禁止肯定性行动的决定。

美国最高法院大法官目前包括首席大法官约翰·罗伯茨（John G. Roberts）、艾米·康尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）、尼尔·戈萨奇（Neil M. Gorsuch）、布雷特·卡瓦诺（Brett M. Kavanaugh）和凯坦吉·布朗·杰克逊（Ketanji Brown Jackson）、索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）、克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）、塞缪尔·阿利托（Samuel A. Alito, Jr.）和埃琳娜·卡根（Elena Kagan）。

据媒体报道，自由派大法官倾向于认可肯定性行动的价值，认为这是创建多元化和包容性教学场所的最有效方式之一。在招生期间不考虑种族因素的就难以实现校园多元化；并且种族并不是大学考虑录取的唯一决定性因素，而仅仅是“整体方案”中的众多因素之一。旁听的记者称，自由派法官索尼娅·索托马约尔和 凯坦吉·布朗·杰克逊的“发言似乎与辩护人没有区别。”而保守派法官往往认为肯定性行动并非不必要，甚至有可能造成反向歧视，并基于此质疑多样性在教育中的价值。保守派大法官克拉伦斯·托马斯对纽约时报记者表示，他驳回了律师关于在录取中使用种族来实现多元化的理由，“我多次听到多样性（diversity）这个词，但我并不理解它究竟代表什么意思，这似乎意味着所有人的一切。”首席大法官约翰·罗伯茨在听取辩论时反驳了哈佛代表律师对高等教育招生中使用种族因素的必要性证明进行了反驳，认为肯定性行动理论存在着矛盾，因为“停止基于种族的歧视的方法就是停止基于种族的歧视”。大法官塞缪尔·阿利托则在庭审中向律师提问，为什么亚裔美国学生在申请中经常得到比其他种族低的个人分数。律师并未直接回答大法官的问题，“我没有听到对给予亚裔的个人分数之间的差距的任何解释，”阿利托略带失望地表示。

此外，法官们也在研究潜在的“种族中立”政策（“race-neutral” policies），即尽量将种族因素排除在外的招生政策。

（图片源自网络）

五、“Diversity”在招生准入中滥用的负面影响

（1）长久以来的分歧

早在1978年的University of California v. Bakke一案，法官们无法就招生过程中的“公平”的标准达成合意，且无法制定一个完整、连贯、可适用的评估标准。为此，鲍威尔大法官在其观点中阐述，如整体的招生政策是趋近于多样化（diversity）的，则该招生政策则可以适用。在2003年的Grutter v. Bollinger一案中，种族已经成为了评估多样性的主要因素。但多样化招生目前存在着被滥用或适得其反的困境，“多样化”是否真的有效促进了道德意义上的“公平”，仍是一个充满迷思的问题。在多样化适用的过程中，何时强制，何时灵活？在是否适用多样化标准的衡量过程中，对哪类专业或哪类人群适用“多样化”标准；如何评估“多样性”的效果；“多样性”是否只拘泥于“政治正确”的条款规定本身？这些都是目前招生准入过程中多样性体系适用的难题。

（2）多样化招生是否维持了原有的教育水准？

“多样性”体系设计的出发点，在于打消客观因素不一致所造成的教育壁垒，旨在通过特定的准入招生标准，为更多非社会主流群体提供接受教育的机会。但准入只是教育的一个环节，进入教育体系后的课业完成标准则会因“多样性”体系而随之进行调整。由此产生的连锁性反应，将会在求职和就业的诸多方面予以体现。而职场作为存在“固有性选择”的环境，则将可能对多样性体系下的教育成果提出更高的要求。

（3）多样化是消除了歧视，还是加剧了歧视？

教育也是人类社会化过程的一部分，高等教育在课业评估的过程中，也需要考量“自信”“沟通力”“合作感”“组织能力”等因素。而若对“多样化”体系予以滥用，则可能加剧其他求学者对多样化体系下被“保护者”的歧视。

（4）多样化是选择性的吗？

2005年普林斯顿大学的两名研究人员进行的一项研究发现，在给予非裔美国人和西班牙裔申请人的名额中，有近80%被亚裔美国人填补。2009年普林斯顿大学的一项研究发现，亚裔学生的SAT平均分数要比白人学生高140分，才有同样的机会被同一所重点大学录取。在没有明确的“多样化”倾向和标准的前提下，适用“多样化”的群体，及适用“多样化”的参考因素，都将盲目化和趋利化。尽管“多样化”招生的初衷，在于维护美国宪法第十四条的避免种族歧视，但由于各类公共政策领域在设定多样化准入标准的偏见，使“歧视”这件事本身变得更加难以量化和平衡。

（图片源自网络）

参考文献

1.https://www.nytimes.com/2022/11/02/us/harvard-insurance-affirmative-action.html?searchResultPosition=4

2.https://time.com/5425147/harvard-affirmative-action-trial-asian-american-students/

3.http://aapidata.com/wp-content/uploads/2018/10/2018-aavs-crosstabs-combined-categories.html

4.https://time.com/5562334/judge-upholds-harvard-race-conscious-admissions-policy/

5.Fisher v. University of Texas，available at: https://www.oyez.org/cases/2015/14-981

6.Harvard affirmative action case: Supreme Court must defend color-blind Constitution | Fox News

7.Tips To Address Adverse Impact For Better Recruitment Of Talent

8.Harvard affirmative action case: Supreme Court must defend color-blind Constitution | Fox News

9.肖地生：《美国肯定性行动政策探源及其发展》，载南京师大学报( 社会科学版)2016年6月第一期

10.Affirmative action - Wikipedia

11.https://www.foxnews.com/politics/supreme-court-likely-ban-affirmative-action-college-admissions-legal-experts-say

12.https://abcnews.go.com/Politics/affirmative-action-supreme-court-cases/story?id=92204325

13.https://www.npr.org/2022/11/04/1134421129/the-supreme-court-could-end-affirmative-action-what-could-happen-next