新闻第44期 | 聚焦五年三修的《反不正当竞争法》——一睹经济社会变革的缩影

作者  |  尹  睿 山东大学本科

         汤昊男 中国政法大学硕士

         黄铄媛 香港大学LLM

         曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学 JSD

审稿 | 孙济民 中国人民大学

编辑 | 于 杰 上海对外经贸大学本科

责编 | 陈逸漩 中国人民大学本科

聚焦五年三修的《反不正当竞争法》

——一睹经济社会变革的缩影

一、新闻概述

2022年11月22日，国家市场监督管理总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称“修订草案”）。这是《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“反不正当竞争法”）自1993年正式实施以来，历经2017年和2019年两次修订后最新一次的修订工作。五年时间内历经三次修订，不禁让人发问，一部反不正当竞争法为何需要如此频繁地调整；每次修订的内容都有哪些；这是否又反映了经济社会在某个领域的重大变革与挑战？

本文将通过梳理我国反不正当竞争法的演进历程以及解读本次《修订草案》的核心要点，一探数字经济新业态下反不正当竞争法所面临的挑战。

二、五年三修原因何在——技术革新与政治博弈交织下的瞬息万变

笔者分别将2017年和2019年《反不正当竞争法》，以及2022年《修订草案》与其前一版本进行对比后发现，无论是对于既有条款的修订，还是新条款的吸纳都具有鲜明的时代特征。它们或是回应技术革新对传统市场竞争秩序带来的挑战，或是出于维护国家利益的需要而向国际通行的规范标准靠拢。通过下表对于每次主要修订条款的比对与汇总，每个阶段的修订理由与回应的现实问题可见一斑。

1. 2017年修订——实现与《中华人民共和国反垄断法》的切割，完善不正当竞争规制体系

本轮是《反不正当竞争法》制定以来的首次修订。与立法之初社会主义市场经济体制初步建立的时代背景相比，二十多年后的中国社会在经济规模、市场秩序、竞争格局等方面发生巨大变化，原《反不正当竞争法》已无法有效调节当时的市场竞争状况。同时，伴随着信息技术的发展，以互联网为依托的全新网络市场诞生，孕育出多样态的经济模式，知识产权保护、个人信息安全等问题也随之而生。

在此背景下，对《反不正当竞争法》进行修订，主要期望解决以下两方面问题：一方面，由于原有立法所规制的行为类型过于泛化，还存在垄断与不正当竞争行为相混淆的情形，有待新法予以释明；另一方面，由于互联网时代的到来，亟需更加明确及细化的规定来规制层出不穷的新型不当竞争行为。

表1 2017年《反不正当竞争法》修订要点

  2. 2019年修订——加大对商业秘密的保护力度

该阶段修订的外部推手是中美贸易战。中美双方于2020年1月15日正式签署第一阶段经贸协议，协议文本包括中美双方在知识产权保护方面达成的共识。为了与经贸协议设定的标准保持协同一致，中国对多部涉及知识产权领域的立法作出调整，加大知识产权保护力度，其中就包括对有关商业秘密的法律规定的调整，而这些调整工作主要体现在对《反不正当竞争法》的修订上，具体包括对商业秘密内涵的延展、惩罚性赔偿制度的引入、帮助实施商业秘密侵权行为者入法等内容。

其中，备受关注的当属商业秘密诉讼证明责任的分配问题。考虑到商业秘密权利人“举证难”的困境，修改后的规定仅要求权利人提供“初步证据”并合理表明其商业秘密被侵犯即可，由被告反证不存在侵权行为或原告主张的商业秘密非本法规定的商业秘密，该规则使商业秘密诉讼区别于“谁主张，谁举证”的一般民事诉讼，旨在增加涉嫌侵权人的证明责任，缓解权利人举证难、维权成本高的诉讼负担。该规则也与《中美贸易协定》的第1.5条保持一致。

表2 2019年《反不正当竞争法》修订要点

3.  2022年拟修订——加强对数字平台领域竞争行为的监管

在国家市场监督管理总局发布的《关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》的说明》一文中，立法者明确指出本次修法的目的——完善数字经济反不正当竞争规则，规范治理新经济、新业态、新模式发展中出现的扰乱竞争秩序的行为。该修法导向旨在回应党中央对于建设高效规范、公平竞争、充分开放的“全国统一大市场”的需要，对数字经济领域中利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为进行专门化、特别化规制。

本次修订的主要内容包括完善数字经济反不正当竞争规则、完善不正当竞争行为的表现形式以及完善法律责任三个方面。

（图片源自网络）

（一）完善数字经济反不正当竞争规则

《修订草案》开宗明义，将维护数字市场竞争秩序的价值取向置于总则章第四条，统领本次修法目标。第四条规定，经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为，这也意味着“二选一”、强制搭售、屏蔽外部链接、大数据杀熟等数字经济领域的不正当竞争行为将进一步得到规制。

《修订草案》第十三条列举了具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施的行为，包括实施排他性行为、限定交易、搭售等，再次提出“相对优势地位”的概念。其中许多内容与目前《反垄断法》明确禁止的行为重合，有些在反垄断语境下也多有讨论，但未被明确禁止。

此外，在判断不正当竞争的因素方面，《修订草案》参考《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《平台经济反垄断指南》等，引入相关方利益、行业惯例、FRAND原则、技术创新等作为综合判断因素。

（二）完善不正当竞争的行为类型和表现形式

本次《修订草案》大幅扩展了不正当竞争行为的类型，将部分此前处于灰色地带或缺乏明确处罚依据的行为，均纳入反不正当竞争的规制框架中，并对此前已规定的不正当竞争行为的表现形式进行细化规定。

《修订草案》第二章第十三条至第二十条的八个条文专门规制数字经济领域不正当竞争行为：第十三条禁止经营者滥用相对优势地位；第十四条详细列举利用规则恶意实施交易的行为；第十五条、第十六条是将修订前第十二条的内容拆分为笼统概况条款和具体的行为类型条款，补充增加互联网不正当竞争行为的类型，如强制嵌入行为、恶意不兼容行为等；第十七条规制经营者利用技术、规则不正当排斥、妨碍其他经营者合法提供产品或服务的接入和交易的行为；第十八条针对不正当获取、使用商业数据的行为；第十九条规定不得分析用户特征实施差别对待等，现实中较为普遍的“大数据杀熟”可以被本条规制；第二十条是互联网不正当竞争行为的兜底条款，为实践中可能出现的新型不正当竞争行为的规制留下空间。

（三）完善法律责任

加大对数字经济时代不正当竞争行为的处罚力度也是本次修法的重点。民事责任方面，提高惩罚性赔偿数额的上限，为情节严重的不正当竞争行为增设最高五倍的惩罚性赔偿。行政责任方面，对现行的侵犯商业秘密、商业诋毁行为，和本次增设的违反公平交易要求的不正当竞争行为、恶意交易行为、网络不正当竞争行为，以及严重破坏竞争秩序、确需查处的不正当竞争行为，将情节严重的罚则一律提升至一百万元以上、五百万元以下；对新增的违反公平交易要求的不正当竞争行为、网络不正当竞争行为，均参考《反垄断法》的相关罚则设计，设置了最高可达上一年度百分之五销售额的重责。

（图片源自网络）

三、彰显数字时代特征的反不正当竞争制度

二十一世纪的信息大爆炸推动了平台经济的发展，催生了崭新的经济模式。作为数字市场的新兴大国，中国《反不正当竞争法》的修订与时俱进，就高科技以及平台产业的“大数据杀熟”“屏蔽外链”等不当经营行为带来的挑战作出回应。修订草案提出“平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，引导平台内经营者依法竞争”。可以说，草案对互联网经济进行的制度设计本质上是公共利益维护与技术创新激励的平衡，在保证互联网竞争“质”的情况下促进“量”的发展。该草案进一步细化了不正当竞争行为的类型和认定标准，增强了制度的可预期性和执法的规范性，保证企业内部可以进一步落实合规政策，对外也可以积极配合执法机构的常态化监管。

本次《修订草案》主要从以下两方面着手保护市场公平竞争的环境：第一，规制“损害公平交易”的行为，防止具有优势地位的竞争者滥用优势地位限制消费者与其他经营者进行交易的行为；第二，限制“恶意交易行为”，防止经营者通过恶意“刷单”“刷好评”等行为在互联网电商平台上获取较高排名，不正当地截获更多流量。

1. 损害公平交易的行为

修订草案第十三条列举的具有优势地位的经营者损害公平交易的行为包括：强迫交易相对方签订排他性协议；不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件；提供商品时强制搭配其他商品；不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易。

征求意见稿从技术、资本、用户数量、行业影响力和其他经营者的依赖性等方面来界定市场经营者的“优势地位”。然而，在反不正当竞争领域界定优势地位是否越俎代庖仍然有待商榷。北京德和衡律师事务所高级合伙人任力指出：“首先，如何判断相对优势地位很难，交易双方总是一方比另外一方有点优势的，如此界定会很模糊，执法人员对此会很难认定，且经营者也很难认定自己是否具有优势地位，可能这个合同有优势地位，下一个合同就没有了；其次，市场经济中的基本原则是契约自由，在此基础上，反垄断法已经对具有市场支配地位企业的交易行为进行约束，不应该再在反不正当竞争法中进行限制。” 

2. 恶意交易的行为

草案针对故意实施恶意交易，触发其他经营者受到相关规则惩戒，从而妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为进行归纳列举，予以禁止。恶意交易的行为可能包括：短期内大规模“刷单”、赋予“好评”；恶意拍下商品不付款、给差评，甚至拒绝收货；利用其他手段使得经营者错失交易机会的行为。打击恶意交易行为的难点在于对“恶意”的识别，需要进行个案分析，才能准确保护互联网市场中的竞争秩序。

数字经济时代已悄然来临，以“数据+算法”为核心的平台经济领域涌现出的新型不正当竞争行为亟需完备的立法体系以及强有力的执法机制加以保障。本次《修订草案》通过重点规制数字平台领域的不当竞争行为，为营造公平公正、开放有序的市场环境保驾护航。同时，2022年新修订的《反垄断法》则着眼于解决垄断行为限制排除竞争所造成的市场创新活力不足的问题。以上述两部立法为主，以行政执法部门制定的指南、实施细则为辅组成的法律规制框架，将有助于构建全链条的竞争监管环境，助推我国数字经济高质量、稳健发展。

参考文献

1. 中青报聚焦：反不正当竞争法第三次修改剑指何处_法治中国_澎湃新闻-The Paper

2. 市场监管总局关于公开征求 《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》意见的公告 (samr.gov.cn)

3. http://www.antimonopolylawyer.com/research/35_351.html

4. https://mp.weixin.qq.com/s/mYPYbfTzF4xWkYKU6mZCkA

5. https://mp.weixin.qq.com/s/idpyGUoo6fqUD2xYksPOcA