新闻第39期 | 数字经济时代反垄断立法的创举——从《数字市场法》看欧盟平台经济规制新思路

作者 | 曹哲远 华东政法大学本科

         尹   睿 山东大学本科

         任彦锦 中央财经大学硕士

         曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学 JSD

审稿 | Jessie pku硕士

编辑 | 于杰 上海对外经贸大学本科

责编 | Izzy 美国西北大学LL.M.

2022年11月1日，欧盟《数字市场法》（Digital Markets Act，下文简称DMA）正式生效，并预计将于6个月的过渡期后（即2023年5月1日）予以适用。

为了跟上数字时代的高速发展，完善欧盟数字服务法律框架，2020年12月，欧盟委员会提出了一揽子数据领域改革方案，其中包括《数字服务法》（Digital Service Act，下文简称DSA）和DMA。2022年初，欧盟理事会和欧洲议会就DMA达成临时协议，随后得到欧盟成员国代表的认可。2022年7月18日，欧洲理事会正式通过DMA。

DMA是一部针对超大型数字平台的垄断行为进行特别规制的立法，通过将具有支配性市场地位的超大型数字平台界定为守门人企业（gatekeepers），为其设定明确的权利和义务，限制其滥用优势地位，进而推动数字市场公平竞争秩序的建设，实现消费者、商业用户、守门人平台乃至整个市场环境的和谐共生。

1. 守门人企业的认定标准

DMA第3条的1、2款分别通过定性和定量的方式为守门人企业设定识别标准，其主要内容如下：

第一，该企业对欧盟内部市场产生重大影响。在过去三个财务年度的每个财务年度中，该企业在欧盟的年营业额至少达到75亿欧元或其市值在最近一年财务年度至少达到750亿欧元，并且在至少三个欧盟成员国提供相同的核心平台服务。

第二，该企业提供的核心平台服务是商业用户接触终端消费者的重要门户（gateway）。该核心平台服务在上一个财务年度平均至少拥有位于欧盟的4500万月度活跃消费者以及1万年度活跃商业用户。核心平台服务包括在线平台类服务、搜索引擎服务、社交网络服务、视频共享平台服务、NI-IC服务（如即时语音、文本、图像和文件消息）、云计算服务以及在线广告服务。

第三，该企业已经或即将在其业务领域享有稳固及持久的市场地位，且过去三个财务年度均达到上述两个标准。

2. 守门人企业的义务

DMA第5条与第6条对守门人企业“应当（shall）为”及“不可（shall not）为”的义务性与禁止性规范予以明确，其主要内容如下：

第一，守门人企业应当履行的积极义务。守门人企业应在特定情况下允许第三方与自己的服务进行交互操作；守门人企业应为在其平台上投放广告的公司提供访问守门人的性能衡量工具以及独立验证所需的信息；守门人企业应允许商业用户在其平台之外推广服务并与消费者直接签订合同；守门人企业应为商业用户提供访问其平台活动所生成的数据权限等。

第二，守门人企业不得从事不公平行为的消极义务。守门人企业不得阻止终端消费者卸载任何预装软件或应用程序；守门人企业不得利用从商业用户处获得的数据与之竞争；守门人企业不得限制终端消费者访问其可能在平台之外获得的服务等。

3. 守门人企业可能承担的责任

如果达到DMA规定的守门人企业门槛却未按照程序要求向欧盟委员会通报，则可能会被处以不超过其上一财务年度全球总营业额1%的罚款。

如果守门人企业不遵守DMA规定的关键义务，欧盟委员会可处以不超过其上一财务年度全球总营业额的10%的罚款，或者在屡次不遵守的情况下处以最高20%的罚款。

在守门人企业存在系统性不合规行为的情况下，欧盟委员会可对守门人企业实施适当且必要的行为上或结构性的补救措施，以确保其有效遵守相关规定。

图1 DMA法案之节选 图片来源于欧盟官网

DMA作为全球首部正式对超大型数字服务平台开展专项规制的立法，其以规制时间的前置性、监管对象的明确性、处罚力度的严苛性以及价值目标的多元性为世界所瞩目。其中的许多规定突破了传统的反垄断思路，回应了数字市场瞬息万变的特点以及数字经济时代独有的困境，兼具创新性与实效性。

1. 为“守门人企业”制定双重识别标准，增强规制对象的确定性与可预测性

“守门人企业”这一名称来源于超大型数字服务平台在数字市场中的支配性地位，其中“守门人”的角色定位并非等同于西方市场经济中政府的“守夜人”身份，而是强调这些平台作为商业用户与终端消费者的连接枢纽所具有的“门户性”职能。由于守门人企业掌握着大量的个人信息与数据，在网络效应下形成巨大的市场力量，其得以利用强势地位实施自我优待、限制交易等排除竞争和歧视性行为，从而造成对交易安全、公平竞争秩序的侵蚀与破坏。

在此背景下，为扼制守门人企业的不公平竞争行为，DMA应运而生，以事前立法的模式为超大型平台划定权利与义务。由此，对于受特别规制的超大型平台而言，如何准确地判断自己是否属于“守门人企业”则是DMA得以进一步贯彻执行的前提。

DMA第3条的1、2款分别从定性和定量的角度设定判断标准，第1款为守门人企业勾勒出大致的画像，第2款则在前款基础上通过考察其在欧盟市场的年营业额、活跃商业用户与终端用户的数量、持续年限等数据进一步限定守门人企业的范围，从而实现精准规制。根据上述守门人标准，包括Alphabet、亚马逊、苹果、Meta、微软在内的超大型科技巨头极有可能被认定为守门人企业。由此观之，DMA的规制对象虽然总体数量不多，但每个都影响巨大，体现维护市场秩序、促进创新及保障消费者权益的多重价值目标。

2. 规制前置化，回应平台经济的快速发展

DMA将传统竞争法的事后监管转变为事前规制，可谓又一创举。传统竞争法秉持事后救济的思路，在企业反垄断的违法行为发生后，通过颁布禁令、惩罚制裁等方式排除限制竞争的效果，恢复市场原有的自由竞争秩序，旨在以较低限度约束经营者的自主权，最大化地提升经济效率。然而这一思路的局限在于没有从源头上减少反竞争行为，且由于介入时间是在反竞争行为出现后而使监管标准、惩罚力度均具有不确定性。

DMA将“守门人企业”作为专门规制对象并划定其可为与不可为的边界，这种通过立法进行事前规制的模式也契合数字经济市场内在的结构性特点，如，网络效应、规模经济、消费者与商家对平台的路径依赖等。在数字市场中，对竞争的损害已不再来源于若干平台自发的个体行为，而是几个科技巨头借助上述市场的内部经济结构获得近乎垄断的地位，因此自然应当由更有针对性及确定性的事前立法明确其权利与义务，避免损害发生后尚且介入救济的力不从心，从而确保市场竞争不被守门人企业的数据控制力扭曲，维护良性数字生态建设。

3. 通过黑名单与灰名单设定义务规范，兼具确定性与灵活性

传统反垄断法采用禁止性规范的规制模式，重点列举经营者的“不可为”，包括禁止滥用市场支配地位、禁止违法垄断协议以及禁止经营者集中。DMA在此基础上创制了强制性义务规范，即守门人企业“应当为”的积极性与包容性义务，从而为新的市场主体提供市场准入的机会，比如，允许商业用户访问操作系统与硬软件功能、允许商业用户进行差异化定价、允许商业用户通过平台直接与终端用户进行签约等。

DMA第5条是“黑名单”，以设定守门人企业“不得为”的禁止性规范为主，要求守门人企业不得从事限制、排除竞争的行为。DMA第6条则是“灰名单”，列举了有待进一步明确的具体义务，其要求执法机关在个案中具体审查守门人企业行为的合法性问题，从而进行灵活裁量。两个名单，一静一动，在规范事项的确定性上可能有所差异，但这些条款的目的是同一的，即削弱超大型数字服务平台在市场中的支配性地位，引导其主动参与到平等对称的数字生态建设中，从而消除平台内部和平台之间的市场扭曲，为商业用户和终端消费者营造公平安全的交易环境。

4. 配套执法机制具有较强的可操作性

基于数字平台经济的跨地域性与复杂性，平台规制立法的实施需要依靠透明健全的执法机制，由某一法域的中央机构牵头，辅之以地方性专门机构具体落实。在DMA的执行机制中，欧盟委员会作为法案的主要执行机关，全面负责欧盟数字平台领域的统一执法与监督，推动法律规范在全欧盟境内适用的确定性与统一性。同时，欧盟委员会与各成员国形成协同合作机制，在垄断或不正当竞争行为违反内国法的规定时，各成员国有关部门或机构亦可根据本国法律开展调查并将结果报告至欧盟委员会，此种互动关系将确保法案在最大程度上得以贯彻执行。

此外，DMA第四章有关市场调查的规定也是执法机制的一大亮点。除了应欧盟成员国的申请进行市场调查外，欧盟委员会也可依职权主动开启市场调查程序，其目的有三：一是认定虽未达到DMA定量标准却对市场实际拥有巨大支配力的守门人企业；二是将可能带来与现行不当竞争行为同等损害的新型市场行为补充至法律规范中；三是基于个案考量，对守门人企业系统性违反DMA的行为增设救济性措施。该程序设定有效弥补了事前立法规制的僵化，使守门人企业的相关规定与数字市场的快速发展保持同频，体现了DMA灵活规制的立法技术以及欧盟对数字市场的动态监管思路。

图2 图源网络 

DMA和DSA分别于今年的 11月1日和11月16日正式生效。欧洲议会对数字经济大力扶持并伴以强监管，在2021年推出“数字欧洲计划”（Digital Europe Programme），该法案包括三个工作计划，将提供约19.8亿欧元的资金支持，在公共数据空间、人工智能、量子通信基础设施和数字服务等方面加大投入，惠及多个行业和中小企业。

在监管方面，除DMA和DSA外，还包括：欧洲议会第770号指令（Directive (EU) 2019/770），这是对提供数字产品或数字服务合同的专门规制；欧洲议会第790号指令（Directive (EU) 2019/790），又称《数字化单一市场版权指令》（Directive on Copyright in the Digital Single Market），旨在促进数字经济环境下的版权保护和利用；《数据治理法案》（Data Governance Act）提出在禁止排他性的前提下，允许自然人或法人在公共部门提供的安全处理环境中访问公共数据，涉及隐私或商业机密的公共数据会强制匿名或被删除，以促进信息共享与交换；欧洲议会第1700号条例（Regulation (EU) 2019/1700），旨在建立对与个人和家庭有关数据的一般处理机制；第1024号指令（Directive (EU) 2019/1024），旨在规制对公共部门已公开数据的重复利用；此外，还有人们耳熟能详的《通用数据保护条例》（GDPR），其采用行政罚款的形式来规制境内外数据控制主体对欧盟公民个人数据的处理行为。

欧盟立法涵盖了数据收集、处理、共享、利用，数字产品、服务的交易，数字知识产权保护，数据安全，统一市场构建等诸多领域，可见欧盟对平台数字经济监管的重视程度。

下面将重点介绍三部法案，其监管视角各自有所侧重，或是针对超大型平台的反垄断行为进行规制，或是对消费者权益进行保障，抑或是对交易活动中信息与数据的规范使用作出规定，其共同助推市场公平自由竞争秩序的建立以及消费者福利最大化目标的实现。

图3 欧洲议会（the European Parliament） 图源网络

1. DMA

DMA开篇重申了平台（general and online platform）数字服务在经济发展中的极端重要性，对核心平台服务表达了重点关切。法案认为，核心平台服务具备两个特征，一是有巨量的特征信息可被提供服务的企业利用；二是其多边性和互联互通的特点使得商业用户和终端用户对该服务极端依赖。以上两个特性会催生大量的不公平市场行为和损害用户利益的现象。法案认为，诸如服务协同项目等非商业目的的行为，不属于本法所称核心平台服务，应当豁免监管。

法案还列出了10种核心平台服务，并对每种服务对应的活跃终端用户和活跃商业用户作出界定。核心平台服务包含：网络中转、在线搜索引擎、在线社交网络、视频分享平台、个人通讯、操作系统、虚拟助手、浏览器、云计算、在线广告。

2. DSA

新技术、新平台的出现对以往的监管规则（Directive 2000/31/EC）提出了严峻的挑战，欧盟成员国为应对非法内容、假信息及其他的社会风险而产生迫切的立法需求，二者共同构成了该法案出台的背景。从立法目的看，该法案致力于促使数字服务商提供负责和勤勉的中介服务，以构建安全、可信的网络环境，保障欧盟居民的宪法权利。

法案主要针对欧盟内部市场，包括以下内容：建立一个对中介服务提供者责任的附条件豁免框架；确立有关中介服务提供者特定勤勉义务（specific due diligence obligations）的规则；确定实施和执行本法的规则。

法案对于中介服务提供者的范围界定是：向位于欧盟境内或在欧盟境内设有机构的服务接收者提供中介服务（intermediary services）的主体，即落入本法规制范围，而不考虑该主体是否在欧盟境内设有机构。本法不适用于非中介服务（即便这种服务是通过一种中介服务来提供的）。

中介服务包括：（1）mere conduit：通信网络的传输和连通（2）caching：自动即时信息的存储，目的在于提升信息传输到接收者的效率（3）hosting：应接收者要求的信息存储服务。

3. GDPR

本条例旨在通过行政处罚规制数据处理行为，其规定包括，对违反本法的企业处以最高可达2000万欧元（约合1.5亿元人民币）或其全球营业额4%的罚金，以高者为准；网站经营者必须事先告知存在记录用户足迹的行为，并获得用户的同意；企业不能再使用模糊、难以理解的语言或冗长的隐私政策来从用户处获取数据使用许可；规定用户的“被遗忘权”（right to be forgotten）等。

结合上文对于DMA创新点的评析以及欧盟数字服务法律框架的介绍，不难看出欧盟在平台经济治理方面积累的丰富经验以及追求的创新精神。考虑到我国当前处于推进全国统一大市场建设的时代背景下，打造统一的要素和资源市场显得尤为重要，而数字市场的健康发展需要依靠相关法律规范进行指引，因此在数字立法方面或许可以借鉴欧盟平台治理的法律框架，形成全国统一的数据要素市场法律法规。同时，又由于我国的数字市场中也存在着如阿里、腾讯等大型数字平台，其实施的反垄断及不正当竞争行为也是层出不穷、屡禁不止，如此看来，我国面临着与欧盟同样的监管难题，因此不妨借鉴欧盟的创新理念与规制逻辑，突破以相关市场界定行为违法性的传统路径，采用事前规制模式进行专项立法，实现精准打击。从以上两方面来看，DMA的制度创新以及欧盟平台治理新思路均对我国具有重要的启示意义。

参考文献

1. Digital Markets Act, available at:http://data.europa.eu/eli/reg/2022/1925/oj

2. Digital Service Act, available at:http://data.europa.eu/eli/reg/2022/2065/oj

3. Digital Europe Programme, see:http://data.europa.eu/eli/reg/2021/694/oj

4. Directive (EU) 2019/770, see:http://data.europa.eu/eli/dir/2019/770/oj

5. Directive (EU) 2019/790, see:http://data.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

6. Data Governance Act, available at:http://data.europa.eu/eli/reg/2022/868/oj

7. Regulation (EU) 2019/1700, see:http://data.europa.eu/eli/reg/2019/1700/oj

8. Directive (EU) 2019/1024, see:http://data.europa.eu/eli/dir/2019/1024/oj

9. Digital Markets Act: Ensuring fair and open digital markets (europa.eu)

10. Digital markets act: Adoption in plenary (europa.eu)

11. https://mp.weixin.qq.com/s/9IofeiSQom8_YZ6bmQtitQ

12. 林秀芹.论数字经济反垄断的范式转变——以欧盟《数字市场法》为镜鉴[J].知识产权

李世刚,包丁裕睿.大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化——欧盟《数字市场法(草案)》解析[J].法学杂志