新闻第32期 ｜哨声之下：马斯克与推特的曲折并购之旅

作者｜黄铄媛 香港大学硕士

           汤昊男 中国政法大学硕士

           任彦锦 中央财经大学硕士

           鲁思捷 爱丁堡大学硕士

           曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学 JSD

编辑｜Morry Mu 纽约大学本科

责编 |  Izzy 美国西北大学LL.M.

一、吹哨人的由来

“吹哨人（Whistle Blower)”这个词本身起源自英国，警察发现罪案时会做出吹哨子的动作以引起同僚以及附近民众的注意。这个词后来延伸出“内部人举报”的含义，即组织内部的员工认为组织可能进行了违规或不道德行为而向其上级领导反映，或向外部监管机构（external authority）或公众（the public）披露。一般来说，违规或不道德行为指有人违反了法律、规则或条例进而直接威胁到公众利益的行为，例如欺诈、贪污腐败等。披露可分为对内和对外两条途径，吹哨者对内可将其所掌握信息向组织内部更高级别的领导报告；对外可向媒体、政府、司法机关进行披露和举报。

为降低不当行为举报人因善意举报而遭遇不利后果的风险、及时发现和遏制潜在的不法行为，美国于1989年率先制定了《吹哨人保护法案（Whistleblower Protection Act）》，该法案允许对接受过美国联邦政府和地方政府资助的企业或相关受益人进行查处。该立法最早可以溯源到1972年的水门事件，时任联邦调查局副局长马克·费尔特向《华盛顿邮报》爆出窃听事件与美国总统尼克松之间的关联，导致尼克松支持度直线下降，并最终辞职。这一事件表明公权力有可能被滥用，基于此，《吹哨人保护法案》在国会立法通过。

法案规定，吹哨人自己调查之后由司法部提起诉讼的，个人可以得到赔偿金额的15%-25%。吹哨人自己也可以提起诉讼，如果成功的话可以获得赔款金额的25%-30%。

相比政府动用大量公帑加强监管，“吹哨人保护制度”的成本要低得且更具有可行性。参考其他国家的专门立法可以发现，“吹哨人”制度本身的立法框架并不复杂，大多包括“吹哨”的对象、“吹哨人”的奖励及保护等方面。

本次新闻事件中，吹哨人佩特·扎特科（Peiter Zatko）向监管机构和司法部提交了长达84页的吹哨人举报信，称推特正受困于巨大的隐私安全漏洞问题，对个人信息安全，乃至国家安全构成威胁。与此前其他互联网行业吹哨人不同的是，扎特科没有公布大量的内部文件以佐证自己，他公布的信息很大程度上依赖于他自己作为网络安全领域知名人物的可信度。扎特科则在接受采访时称，他觉得站出来是出于一种道德责任，是为了帮助推特这家公司。但对于正陷入与特斯拉首席执行官埃隆·马斯克（Elon Musk）的收购法律大战中的推特来说，扎特科的举报有可能让推特处于劣势地位。

二、吹哨人的指控：误导投资者

51岁的佩特·扎特科在被推特雇佣为高级安全人员之前是一名著名黑客。他曾是黑客团体L0pht和the Cult of the Dead Cow的领军人物，也曾在谷歌和美国国防部任职。2020年，扎特科被推特当时的CEO Jack Dorsey任命为首席安全官，负责评估、报告和修复推特面临的安全问题。

（佩特·扎特科正在发表声明）

扎特科对推特的指控，包括六项：

1.推特故意虚报垃圾邮件机器人的数量

2.推特“严重缺乏安全基础”

3.推特误导投资人和政府

4.推特允许外国政府雇员接触其数据

5.推特创始人和前CEO Jack Dorsey怠于履行注意义务

6.推特前高管Parag Agrawal鼓励扎特科从事误导投资者的行为

扎特科在披露文件中指出，推特管理层采取了多种方式误导投资人和政府。首先，推特的安全短板对于其商业价值有重大影响，然而董事会“有意地”向投资者隐瞒了这一问题；第二，推特提交给美国证券交易委员会（SEC）的正式文件涉及虚假陈述，例如，推特实际上从未取得过其用于搭建核心算法模型的训练数据的使用权，这与其“从未故意侵犯知识产权”的陈述不符，而且误导了这些数据知识产权所有国的监管者；第三，一些管理层人员也欺骗了董事会，并且阻止扎特科向他们披露真实情况，他们让董事会相信，推特正在开发一些并不存在的安全技术，等等。

扎特科指出，董事会拒绝承认推特面临着严重的安全问题。高管Agrawal曾提出，应通过一次董事会来“彻底消除推特的安全隐患”，而扎特科认为Agrawal在会议上提出的文件存在“大量的重大虚假陈述”。但这遭到了Agrawal的否认，他声称该文件经过了高级风控委员会的批准，而扎特科本人正是这些“不准确信息”的来源。

违反美国《证券交易法》10（b）款的要件包括：1.被遗漏或虚假陈述的事实；2.信息具有重大性。[1]实践中的争议主要集中在“重大性”（materiality）的认定，即被遗漏或被虚假陈述的信息，是否足以误导投资人的决策。美国最高法院通过一系列判例确立了公司并购过程中信息披露重大性判断标准。

如果推特公司实际存在扎特科声称的安全漏洞，考虑到推特作为一家科技公司的性质，用户的数据是其核心利益，也是其作为一家社交媒体平台的核心竞争力之源，推特隐瞒安全漏洞的虚假陈述，违反了信息披露准确性、完整性的基本要求，足以影响一个理性投资人的决策。

三、吹哨余波：马斯克团队的反击

扎特科的吹哨举动成了马斯克团队指责推特公司违反双方前期达成的并购协议的核心论据。尽管相关文件如今已经被焚毁，但是马斯克团队仍然有理由根据2011年美国联邦贸易委员会对推特的命令请求法院对推特公司销毁文件的行为进行处罚，并命令推特重新提供被销毁文件的具体内容。此外，马斯克还可以依据其与推特签订的并购条款，认为扎特科与推特签订的离职条款无效。

（一）违约导致合同终止

（1）推特未能按时履行相应的披露义务

根据双方并购协议第6.4条，马斯克可以为实现并购交易之中任何商业目的，向推特索要相关数据。自2022年5月9日以来，马斯克和他的金融顾问就一直在向推特公司索要涉及平台上机器人账户的相关信息以完成独立评估。然而推特并未提供完整的数据集协助马斯克完成评估，坚称“推特已经努力地提供更为精确的数据，希望马斯克先生能够适当降低对原始数据的要求。”

（2）推特的不实陈述违反了披露义务

如前所述，推特隐瞒的有关其虚假账户具体数量的行为已然构成虚假陈述，这有可能对公司的经营造成重大不利影响。虽然推特尚未向马斯克及其团队进行完全的披露，但马斯克有理由相信推特平台中垃圾账号的数量远远高于5%，根据双方并购协议第7条第2款b项i目，可能对公司造成重大不利影响，因此马斯克有权利终止并购协议。

（3）推特违反协议给予被辞退者遣散费

根据并购协议的第6条第1款e项，推特公司“不会在现有公司福利计划之外，向任何公司服务提供者提供任何的遣散费或相关经济利益，以防止其通过任何作为或不作为的方式作出对公司不利的行为。”其中“公司服务提供者”（Company Service Provider）包括已经被推特辞退的员工，即吹哨人扎特科。在并购协议7.2条之中，双方约定如果推特不能实质性地满足合同约定的相关事实，那么马斯克有权解除合同。然而推特公司在没有经过马斯克同意或向马斯克披露任何事项的情况下，就于2022年6月28日与扎特科擅自签订高达775万美元的离职条款并支付相应的遣散费。因此，马斯克有权根据双方协议的7.2条无条件地解除合同。

（二）法院不支持马斯克要求推特提供所有销毁文件的主张

2009年，联邦贸易委员会对推特的用户数据及隐私保护开展调查，发现推特的用户数据保护措施存在瑕疵，并于2011年与推特达成和解协议。在该和解协议中，推特将根据联邦贸易委员会的要求对用户隐私保护等诸多事项予以整改和完善，并承诺不与广告商违规共享用户数据。马斯克团队认为，吹哨人扎特科将证据销毁这一行为，违反了推特此前与达成的和解协议，因此，马斯克于10月3日提出动议，试图让推特披露其此前被联邦贸易委员会调查取证的相关材料。但根据2022年9月7日特拉华州法院作出的判决，马斯克方只能针对与新指控相关的证据进行证据开示。基于上述表述，马斯克方要求获取所有被销毁证据的主张暂时得不到法院的支持。

参考文献

1.Mike Ringler’s letter to Twitter Inc., available at:https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1418091/000110465922078413/tm2220599d1_ex99-p.htm.

2.Amendment No.11 to Schedule 13D, Names of Reporting Persons: Elon R. Musk, available at:https://s3.documentcloud.org/documents/22278887/twitter-sc-13da-with-elons-additional-notice-of-termination.pdf.

3.“Defendants are permitted only incremental discovery relevant to the new allegations.  That discovery can be made through targeted document discovery and minimal additional experts and fact witnesses.  The parties are ordered to confer immediately to attempt to negotiate reasonable parameters for the additional discovery.”

4.黄振中. 美国证券法上的民事责任研究[D].对外经济贸易大学,2000.

5.廖凡.美国证券法有关并购谈判的披露要求:Basic案及其他[J].金融法苑,2003(06):194-203.

6.https://time.com/6208696/twitter-whistleblower-peiter-mudge-zatko-musk-interview/《何以吹哨？》，载《时代周刊》