新闻第31期 | 美林诉米利根案与美国宪法解释“原典主义”

作者｜曹哲远 华东政法大学本科

           黄晓俊 乔治城大学 LLM

           尹睿   山东大学本科

           曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学 JSD

编辑｜Morry Mu 纽约大学本科

责编 | Izzy  美国西北大学LL.M.

一、美林诉米利根案

数十年来，美国最高法院里的保守派大法官对于涉及种族问题的案件，他们坚称美国宪法完全是“色盲”（colorblind）的，即禁止在任何情况下考虑种族问题。在本周二美林诉米利根案（Merrill v. Milligan）的口头辩论会中，阿拉巴马州试图利用该案来消除《投票权法案》（Voting Rights Act）的效力。然而，2022年7月新上任的美国最高法院首位非裔女大法官杰克逊（Ketanji Brown Jackson）解释道，美国宪法第十三、十四、十五修正案的立法目的是在必要时候能具有色彩意识（color-conscious），给予被奴隶的人和白人同等的机会，这生动阐释了原典主义（Originalism）。这场口头辩论会也正反映了在现今极端保守的美国最高法院里杰克逊大法官的重要作用。

美林诉米利根案的被告人认为，阿拉巴马州新的议会选区划分法公然构成了种族歧视：共和党立法者将大多数黑人选民统一划分于一个选区，让白人选民控制其余六个选区。尽管黑人选民占该州人口的近三分之一，但黑人选民仅控制了14%的议会选区。

美国国会在1982年修订了《投票权法》，明确禁止对少数族裔的歧视与对其投票权的削弱。因此，由三名法官组成的合议庭（包括两名美国前总统特朗普的提名人）在1月份判定阿拉巴马州的新议会选区划分法违反《投票权法》，将其驳回。判决书煞费苦心地解释道：阿拉巴马州有义务创建第二个选区，让黑人选民充分地行使投票权。但美国最高法院在今年2月份以5票对4票的结果冻结了该判决，并于本周二举行了口头辩论会。

阿拉巴马州的论点是，合议庭对《投票权法》的解释违反了宪法第十四修正案的平等保护条款。尽管《投票权法》第2条强制各州在涉及政治的程序中确保所有种族均能够平等参与，但阿拉巴马州仍争辩说，在重新划分选区时任何涉及种族因素的考量都违反了公民的宪法权利——即便是为了保护黑人选民的政治权利。阿拉巴马州的目的是让美国最高法院承认《投票权法》不能要求该州创建少数族裔占多数的选区，因为这种举措会侵犯平等保护。

杰克逊认为“不能因为《投票权法》涉及种族因素，就必然认为该法案产生了破坏平等保护的问题。”杰克逊告诉阿拉巴马州检察长：“我们当然会研究宪法的历史和传统，以及制宪者和创始人的想法。但当我深入思考分析时，我很清楚，制宪者是通过种族意识（race-conscious）来制定平等保护条款的，即宪法第十四、第十五修正案。事实上，我们试图确保那些在重建时期（the Reconstruction period）受到歧视的人，即被解放的奴隶，与其他人平等。”

杰克逊随后更深入地引用了1866年重建联合委员会的报告（Report of the Joint Committee on Reconstruction），该报告由起草宪法第十四修正案的立法者编写，杰克逊法官解释说：“报告表明，修正案的全部目的是确保被解放奴隶的权利。”她紧接着说：“提出该修正案的立法者说，‘除非宪法应该限制他们，否则我担心，这些州都会继续这种歧视，并压榨自由民至死。’这显然不是‘种族中立’（race-neutral）或‘种族盲目’（race-blind）的立场。”

杰克逊接着指出，宪法第十四修正案的立法目的之一是为1866年的《民权法案》（Civil Rights Act of 1866）提供宪法基础，该法案“明确规定所有公民将享有与白人公民相同的公民权利。这就是该法案的目的，确保其他公民，包括黑人公民，享有与白人公民同等的权利。”

(图片来源于网络）

二、原典主义的理论概述

原典主义，作为美国宪法的一种解释方法，自上世纪六十年代兴起，历经几次质疑及调整，至今已成为美国宪法解释论中最为重要且具有正统地位的方法之一。总体来说，原典主义是指对于宪法文本的解释必须依据其在成文时的原始含义进行，禁止法官随意解释宪法，因为宪法的含义在其被制定出来时已经“固定”下来，应当被后人尊重。与原典主义同为主流宪法解释方法的还有“活的宪法”主义（theory of living constitution），主张宪法应当面向时代的需要，对宪法的解释也应当投射于社会现实而非原始旨意。

1. 原典主义的历史演进——从“殊途”到“同归”

宪法解释论的演进与司法审查制度的建立有着密切联系。在美国宪法颁布初期，当时发生的违宪案件都是较易被识别出明显违背宪法文本含义的，最高法院可以直接做出判决，存在的争议较小。但随着违宪案件数量以及由此产生争议的日益增加，最高法院对宪法的解释范围也在扩张与缩小之间、恪守宪法文本与发挥自由裁量权之间不断徘徊，没有定数可言。由此，作为违宪审查权理论基础的宪法解释方法重新成为各界的关注点。

作为宪法解释方法之一的原典主义此后经历了复兴、补正、分化、重生四个阶段。面对厄尔·沃伦（Earl Warren）法院时期对宪法规定的公民权利和自由的大幅扩张，以“司法抑制”著称的原典主义出现复兴的迹象，主要体现在政治领域以及最高法院大法官的人员变动上。在政治领域，时任美国司法部部长埃德温·米斯（Edwin Meese）曾明确表达出对原典主义的推崇，他提出“在适用宪法时，这份文字和制宪者的原始意图必须成为司法标准”。在最高法院的人员构成上，沃伦·伯格（Warren Earl Burger）和威廉·哈布斯·伦奎斯特（William H. Rehnquist）相继进入最高法院成为首席大法官，他们批判沃伦时期最高法院创设新权利的激进做法，强调法的安定性与确定性，主张对最高法院的权力加以限制。之后，对持有原典主义立场的罗伯特·博克（Robert Bork）的提名之争更是反映出社会各界对于原典主义的关注度。

该阶段的原典主义又即“旧原典主义”，其以原始意图（original intent）为核心，最高法院须依据制宪者的意图来解释宪法。其面临的问题在于对抽象的“原始意图”作何解读——“原始意图”的主体是谁，是费城制宪会议上的起草者们还是广义上批准宪法的各州人民？即便是可以确定的制宪会议的参加者们，又该从哪些途径揣测他们起草宪法时的主观想法呢？让生活在几百年后的人们去准确度量当时制宪者的内心所想，这个标准是否又有可行性呢？

面对质疑与批评，原典主义者在旧原典主义的基础上稍作修改，推出衍生版本，将遵循宪法的标准调整为忠实于宪法条文的原始含义（original meaning）。成文宪法的原始含义可被理解为建国时期人们所共同认为的普遍含义，而普遍含义以及一般用法借助建国时期的词典等文献即可查询。该版本又称新原典主义，与旧原典主义相比，其克服了揣摩若干主观意图所带来的不确定性，操作性更强。

值得注意的是，虽然原典主义内部分化出基于两种不同标准解释宪法文本的理论，但事实上它们都共享一个前提——回溯性解释，即必须回到建国之初宪法制定的特定历史场景，探寻并遵循“原始宪法”进行解读，反对一切以当代或社会变迁的视角进行的解释。作为原典主义坚定拥护者的安东宁·格雷戈里·斯卡利亚（Antonin Gregory Scalia）大法官，在生前最后一次演讲中依然重申：“最高法院大法官的首要职能是忠实地依照宪法和法律的规定对当事人的行为做出回应，而不是去创设法律。”如果法官认为宪法内容已“过时”，则须通过修正案修改宪法，而不能径直注入新的含义来解释。

2.对原典主义的评价——尊重原始宪法还是脱离社会变迁

对于原典主义的评价，社会各界向来是褒贬不一。原典主义以司法限制为主要特征，与之相对的“活的宪法”主义则受“能动司法”观念的驱动，强调司法者的主观能动性。二者共同构成宪法解释的两种主要理论，彰显对宪法性质与司法权行使的不同理解与认识。通过将两种理论相比较，原典主义的优劣从中可见一斑：

(图 原典主义与“活的宪法”主义之比较)

原典主义的支持者主要从司法抑制、宪法成文法属性以及多数主义的角度来论证原典主义的正当性。首先，原典主义者信奉分权原则，认为司法应当恪守本分，不宜随意冒进，越俎代庖。倘若宪法解释者不按照立法者的原始旨意而将当代社会价值融入进行解释，则必然要介入政治等因素，影响宪法作为法律的中立性。其次，制宪者既然选择以成文宪法性质将他们对国家的构想固定下来，则表明希望自己的意图被永远遵守，赋予宪法以形式上的稳定性。最后，民主制度中的多数决规则要求法院如要推翻一项多数决定则必须基于另一项多数决定。鉴于最高法院的大法官由总统直接任命产生，具有非民选的特性，不受民意控制，让其对代表建国之初人民意志的宪法做出解释已是与多数主义原则相悖，更何况以制宪者原始意志或宪法文本原始含义之外的因素做出解释呢？

原典主义的反对者则着眼于宪法解释的实践视角，从现实操作性与时代价值两个维度进行反驳。在方法论上，原典主义的应用性较弱，“忠实于原始意图或原始文本”要求法官具备较高的历史能力，不仅要按照历史学的标准去考察制宪史的相关文献，同时还要具备能够还原当时制宪者内心所想的思维水准，以上两个要求对于生活在当下的大法官而言无疑是巨大的挑战。从社会变迁的角度来看，原典主义面临的最大质疑便是其过于死板、僵化，与社会发展带来的新变化与新要求严重脱节。正如小威廉·布伦南（William Brennan Jr.）大法官所言：“宪法本质上不能停留于其在已经逝去的时代所具备的静止的含义，必须使它的伟大原则能够应对当代的问题和当代的需要。”由此，宪法解释作为使宪法“活起来”的重要方法之一，也应当将宪法的含义与时代价值的转变保持同频，从而更好地应对现实生活中的需要。

三、原典主义与当代保守主义法律运动的关系

1. 简介

原典主义植根于长达两个世纪的宪政运动。

原典主义是对法律文本（包括宪法文本）的解释理论。原典主义者认为，宪法文本应该被赋予原始的公共含义，就像它成为法律时一样。宪法文本的原始含义可以从字典，语法书和其他可能作为宪法文本来源的法律文件中辨别出来,也可以从产生宪法条款的背景法律事件和公众辩论中推断出来。宪法文本的原始含义是一种客观的法律结构，类似于侵权法中的理性人规则，根据普通人在相同情况下的行动来判断一个人的行为是否合理。它独立于撰写文本的人的主观意图或宪法文本的制定者认为它将具有的“原始的预期适用”而存在。

原典主义作为一种宪法解释理论和活的宪法主义（Living Constitutionalism）相对应。活的宪法主义者认为，即使没有根据宪法第五条通过正式的宪法修正案，宪法文本的含义也会随着社会态度的变化而变化。他们认为，从1877年到1954年，种族隔离是符合宪法的，因为公众舆论支持它，并且它只是由于最高法院在布朗诉教育委员会（Brown v. Board of Education）（1954）中的裁决而变得违宪，在这个案件中活的宪法主义者认为最高法院改变了并改进了宪法。相比之下，原典主义者认为第十四修正案一直禁止种族隔离；从1868年的通过，到最高法院在普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson）（1896）中支持种族隔离的错误决定，再到 1954年布朗案的裁决。直到今天。活的宪法主义者认为，如果社会对种族的态度发生变化，种族隔离则可能会再次成为宪法的一部分。原典主义者不同意，并认为除非废除第十四修正案，否则种族歧视将永远违宪。虽然它随着时间的推移而发展，但现代原典主义理论在两个命题上是一致的。首先，几乎所有的原典主义者都同意，每一项宪法条款的含义在通过时都是固定的。其次，他们一致认为，司法实践应受宪法原意的约束。

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2.  原典主义在现代的数次发展

今天，原典主义通常与政治保守派联系在一起。保守派学者如罗伯特·博克（Robert Bork）在1970年代初将原典主义作为对时任首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）领导的最高法院激进自由主义裁决的回应。保守派抱怨说，在“活宪法”理论的推动下，大法官正在用自己的进步偏好来代替宪法允许的东西。他们推断，在这样做的时候大法官们是在重写而不是适用宪法，并且实际上是“从法官席上立法（legislating from the bench）”。防止这种情况的唯一办法是规定法的运作意义必须是其原始含义。在目前的最高法院，有五位大法官被认为是原典主义者：克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas），尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch），布雷特·卡瓦诺（Brett Kavanaugh）和艾米·巴雷特（Amy Barrett），加上刚刚成为最高法院大法官的凯坦吉·杰克森。塞缪尔·阿利托（Samuel Alito）认为自己是一个“实用的原典者”。他和首席大法官约翰·罗伯茨（John Roberts）都采取了更务实的方法，更加重视先例和后果。埃琳娜·卡根（Elena Kagan）和索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）认为，宪法可以而且应该随着时间的推移而发展。

在20世纪的大部分时间里，现代原典主义者所青睐的那种文本和历史论点的最直言不讳的支持者是富兰克林·罗斯福任命的雨果·布莱克（Hugo Black）大法官。在这些不同的原典主义浪潮之间存在微妙的方法论差异。例如，布莱克倾向于谈论宪法的“原始目的（original purpose）”，而当代原典主义者则更多地谈论其“原始的公共意义（original public meaning）”。

在过去的一个世纪里，原典主义掀起了三次大浪潮。第一次由布莱克带头，试图推翻保守派法官先前阻挠进步立法的努力。第二次是由斯卡利亚等人领导，主要体现在对罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）（1973）等判决的强烈反对。第三波浪潮也源于法律保守主义，但它与斯卡利亚大法官所倡导的审判的克制截然不同。在托马斯和戈萨奇等人的带领下，第三波原典主义者非常看重司法权，他们渴望用它来重塑法律。

a.   第一次发展

从19世纪末开始，在联邦和各州议会纷纷立法建立最低工资标准和最长工作时间以及童工女工等社会保障法案之时，最高法院却将所有这些社会保障立法都判为“违宪”。最高法院做出了一系列裁决，削弱了政府调节经济，特别是工作场所的权力。除了推翻联邦童工法的裁决外，最高法院还废除了最低工资法，剥夺了工人加入工会的权利，其中以洛克纳诉纽约州案（Lochner v. New York）（1905）为代表，该案涉及到纽约州的一部法律，该法禁止面包店的老板允许或要求雇员每周工作60小时以上，最高法院判定该法无效。

法院的理由是侵犯“自由”，即经济自由主义意义上的自由。法院指出契约权利，特别是劳工交易，是由正当程序条款所保护的自由的一部分，以对已有的财富和权利的配置为基础。（第五和第十四修正案的正当程序条款限制联邦和州政府制定剥夺“任何人的生命、自由或财产而没有正当法律程序”的法律，要求保护个人自由不受国家行动的影响，在洛克纳案中，是“购买和出售劳动力”的自由。）

这个时期通常被称为“洛克纳时代”。在罗斯福的第一个任期内，最高法院的保守派经常阻止罗斯福签署的以使该国摆脱大萧条的立法。

1937年8月12日，罗斯福提名布莱克填补最高法院大法官的空缺。布莱克一上台，就主张司法克制，并努力使法院不再介入社会和经济事务。布莱克极力捍卫宪法的“直白含义（plain meaning）”，植根于其时代的思想，并强调立法机关的至高无上；对布莱克来说，最高法院的作用是有限的，也是宪法规定的。

布莱克大法官对罗斯福将他送上法院以帮助恢复政府调节经济的权力这一事实持开放态度。“这就是我来到最高法院的原因，”布莱克在1967年说，“我现在还是反对使用正当程序将法官的观点强加给国家。我不会相信拥有这种权力的法官，法律的制定者也不信任他们。”

在布莱克加入最高法院之前，大多数《权利法案》被理解为仅适用于联邦政府。各州可以自由地侵犯法案规定的大多数权利。布莱克在最高法院的主要目标之一是使整个《权利法案》适用于各州。他以原典主义为由为这个目标辩护。

“我会遵循我眼中第十四修正案的原始目的”布莱克大法官在亚当森诉加利福尼亚案（Adamson v. California）（1947）中写道。根据布莱克的说法，这个“原始目的”是“将《权利法案》的完全保护扩展到全国人民”。

对布莱克来说，阻止法院将不成文的新权利写入宪法，并确保《权利法案》中明确规定的权利得到有力的执行，是同一个目的。“认为本法院可以决定《权利法案》的哪些条款将被执行、在多大程度上执行，就是在挫败成文宪法的伟大设计。”布莱克在亚当森案判决中写道。

布莱克认为，宪法文本及其“原始目的”必须约束法官。消除这种约束可能会带来洛克纳主义的风险。例如，在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）（1965）中，法院驳回了一项禁止已婚夫妇使用避孕药具的州法律，认为宪法保护此类夫妇的“隐私权”，这在最初的法律文本中没有明确提及。布莱克反对这一决定，他说：“它贬低第四修正案，谈论它好像它只保护‘隐私’......‘隐私’是一个广泛，抽象和模糊的概念......宪法中从没有直接规定隐私权。”

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b.  第二次发展

第二波原典主义者与布莱克的不同之处在于，他们主要是政治保守派。然而，他们也同意布莱克批评将未列举的权利纳入宪法。他们经常以民主捍卫者的方式出现，保护民选的立法机关有权制定政策，而不受非民选产生的法官的干扰。

罗伯特·博克认为，自由派的沃伦法院在1950年代和1960年代将法律大幅向左转犯下了与洛克纳时代的保守派相同的罪行。它用自己的价值观取代了人民的意志。博克引用了布莱克大法官在晚年反对的同一案件：格里斯沃尔德诉康涅狄格州案。博克写道，格里斯沃尔德案的问题在于，宪法本身没有就法官何时应该适用隐私权提供指导。“如果宪法没有体现道德或伦理选择，法官除了他自己的价值观之外，没有其他基础可以搁置法规中体现的共同决定（community judgment）。”像布莱克一样，博克呼吁对法官进行限制——并想在宪法文本中找到这些限制。

斯卡利亚的原典主义与博克的例子相似，斯卡利亚更经常引用最高法院在罗伊诉韦德案中的堕胎裁决作为法官不应该如何行事的典范。（正如像洛克纳案的判决将“合同自由”置于宪法措辞含糊不清的正当程序条款中一样，罗伊案判决将隐私权建立在同样模糊的条款中，然后确定这种隐私权延伸到堕胎。）

像博克一样，斯卡利亚强调像罗伊案这样判决的问题不在于个人是否同意这些决定背后的政策判断（尽管毫无疑问，斯卡利亚个人反对堕胎）。相反，斯卡利亚认为自己是民主的捍卫者。“无论你认为禁止堕胎是好的，还是你认为禁止堕胎是坏的，不管你怎么说，我唯一的观点是宪法没有对此说什么。”斯卡利亚认为，宪法应将有关堕胎的问题留给“民主选择”。大法官不应阻挡立法机关的行动。此外，在1988年莫里森诉奥尔森案（Morrison v. Olson）中，斯卡利亚在反对意见中写道：“一旦我们背离了宪法文本，我们该在哪里停下来呢？最高法院的意见最令人吃惊的一点是，它甚至不打算给出一个答案。”

此外，斯卡利亚还在哥伦比亚特区诉海勒案（District of Columbia v. Heller）（2008）中确定了第二修正案赋予公民拥有枪支的个人权利。

由此可见，第二波原典主义发展为：解释和说明法院做错了什么、以个人权利的名义打击政府的行动。第二波原典主义，表现为减少法院在公共生活中的作用，并恢复民选立法机关的权力。

c.  当代的原典主义

（1）托马斯大法官的原典主义

引领这第三波浪潮的先驱人物是克拉伦斯·托马斯大法官。托马斯在很多方面都是反对雨果·布莱克的人。虽然布莱克的观点将宪法文本及其原始历史作为为新政让路的工具，但托马斯希望改变最高法院作为拥护联邦政府的角色。

托马斯大法官在1995年的美国诉洛佩兹案（United States v. Lopez）一案中，基于原典主义的理由辩称，宪法允许国会管理州际贸易的条款，并不允许它制定有关“制造业和农业等生产活动”的法律。这与最高法院曾经用来推翻联邦童工法的论据完全相同。如果这个观点被最高法院采纳，托马斯的观点将危及从全国最低工资到保护工会工人在内的一系列新政和后新政改革。

同样，在运输部诉美国铁路协会案（Department of Transportation v. Association of American Railroads）（2015）中，托马斯基于原典主义认为，劳工部或环境保护局等联邦机构应该被剥夺发布具有约束力的法规的权力，这些机构不得“制定普遍适用的私人行为规则”。如果最高法院采用这一观点，美国几乎不可能采取有效措施来保护环境。《清洁空气法》和《清洁水法》的关键条款将不复存在。

换句话说，托马斯的原典主义认为，过去一个世纪的美国法律在很大程度上是非法的。

（2）在推翻罗伊诉韦德案中的原典主义

2022年6月24日，美国最高法院在裁决中正式推翻了罗伊诉韦德案，宣布维持近半个世纪的宪法规定的堕胎权已不复存在。

最高法院在多布斯诉杰克逊妇女健康案（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）（2022）中以6比3的多数票通过判决，大法官塞缪尔·阿利托在为最高法院的裁决撰文时表示，1973年罗伊案的判决“必须被推翻”，因为它们是“极其错误的”，理由“异常薄弱”，而且“具有破坏性”，相当于“滥用司法权威”。“宪法没有提到堕胎，任何宪法条款都没有隐含地保护这种权利......”

这三波浪潮背后的共同主题是，原典主义是一种“反动”的学说。原典主义是伴随着对当时的社会法律发展的批评茁壮成长的。原典主义者可以是自由派（如布莱克），保守派（如斯卡利亚），也可以是接近虚无主义（如托马斯）。但所有三波原典主义都渴望抹去先前的社会法律发展。

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3.  原典主义的迷思

制宪者对选举规则的选择为美国的政治设定了节奏，并促进了渐进主义和伯克式的变革，而不是法国革命式的变革。在这方面，与其把宪法比作一个社会的总体框架，不如比喻为浮锚。浮锚是一个充满水的大型“降落伞”，它拖在船后面，并大大减慢其在任何方向上的运动，即使锚从未触底。立宪者故意设计了麦迪逊式的制衡体系，以防止暂时的激情立即被纳入法律，这种激情可能会吞没政治主体。这保证了变化将是缓慢和渐进的，而人民的基本自由不至于被立刻吞噬。正如詹姆斯·麦迪逊（James Madison）在《联邦党人文集》中所解释的那样，宪法不仅仅依靠文字执行，而是设定了一种机制，通过这种机制，野心和膨胀的欲望得以被抵消。

当然，对于原典主义也有各种各样的批评，例如宪法的许多条款在起草时含糊不清、不确定，这部分归因于制宪者意识到他们无法确定地预测遥远的未来。法官们被限制在历史文献中，只能通过阅读18世纪的字典来了解宪法意义。艾米·科尼·巴雷特大法官本人似乎也承认了这个问题：“对于一个原典主义者来说，文本的含义只要是可发现的，就是固定的。”

参考文献

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2.徐爽.域外宪法文本解释方法的历史演进——以美国宪法解释为例[J].现代法学,2017,39(03):12-20.

3.侯学宾.美国宪法解释中的原典主义——一种学术史的考察[J].法制与社会发展,2008(05):128-137.

4.Whittington, Keith E. “Originalism: A Critical Introduction”. Fordham Law Review 82.2 (2013): , 82, 2, 375-409. Print.’

5.What Is Originalism? Definition and Examples (thoughtco.com)

6.On Originalism in Constitutional Interpretation | The National Constitution Center

7.Originalism, explained - Vox

8.What is originalism? Did it underpin the Supreme Court's ruling on abortion and guns? Debunking the myths (theconversation.com)

9.The True Originalist Answer to Roe v. Wade - WSJ

10.洛克纳时代 - 维基百科，自由的百科全书 (wikipedia.org)

11. Originalism - Wikipedia

12.https://slate.com/news-and-politics/2022/10/ketanji-brown-jackson-voting-rights-originalism.html

13.https://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/2022/21-1086_6j36.pdf