不测核酸就拘留合法吗
5月31日，吉林省四平市疫情防控指挥部发通告称，该市将于6月2日开展全域核酸检测。为达到“应检尽检、不落一人”的目标，对无故不参加核酸检测的人员，将采取一系列措施，其中之一是：“吉祥码”附“黄码”，限制出入小区和公共场所，补检费用自理并由公安部门进行训诫，两次以上未参加核酸检测的，依法行政拘留10天，并处罚款500元，纳入失信人员名单，在媒体上进行公开曝光。
这份通告大概是迄今针对不测核酸行为最严厉的处置，引发了极大的争议。当晚四平市即修改了通告内容，取消了行政拘留、罚款、纳入失信人员名单的惩戒，仅保留赋“黄码”说得措施。对拒不参加核酸检测且造成疫情传播扩散的，将依法依规处理。
四平市知错就改，值得肯定，其第一份通告在法律上的正当性确实难获支持。
《传染病防治法》中并没有关于对人群予以普遍强制性检测的直接规定，涉及个人必须接受传染病调查、检验的条文仅为该法第12条，“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况”。由此来看，接受调查检验和样本采集是个人在传染病爆发流行时应履行的协助配合义务，而核酸检测也应被视为疾病预防控制机构和医疗机构的调查检验手段。
即使个人负有协助配合义务，但不履行此义务就被行政拘留、罚款甚至是被纳入失信人员名单就合法吗？
在疫情防控过程中，很多地方政府对公民违反疫情防控规定的违法行为都会诉诸《治安管理处罚法》第50条第（一）项进行处罚。依据该条，“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。
四平市疫情防控指挥部在第一份通告中规定拘留和罚款的法律依据也大抵在此。但将所有违反当地疫情防控指令的规定都视作“据不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”，并附上罚款和拘留的惩戒，首先就是对此条的扩张解释和过度适用。
仔细审视此条会发现，“紧急状态”和“决定命令依法发布”是适用此条进行处罚的必要前提。且不论我国《宪法》和《突发事件应对法》中对何为“紧急状态”有明显限定，仅从“依法发布的决定、命令”出发，上述适用前提也并不存在。在国家卫健委2022年发布的《区域新型冠状病毒核酸检测组织实施指南（第三版）》中规定，“设区市联邦联控机制要根据流调溯源、密接人员推动等情况，研判疫情传播趋势，第一时间科学划定风险地区和区域核酸检测范围并动态调整”，其在5月20日关于核酸检测的回应中也提及，“在发生聚集性疫情时，特别是风险来源不明的情况下，要在规定的时间内完成划定区域人口的核酸检测”，而在尚未发生疫情的地区，“各地则是结合本地疫情防控需要，开展常态化核酸检测”。由此来看，四平市疫情防控指挥部强制推行全域核酸检测的命令并无明确的上位法支持，既然其合法性本身存疑，那么对该指令的违反就不能不假思索地套用“拒不执行人民政府在紧急状态下发布的决定和命令”。
除扩张解释《治安管理处罚法》外，四平市防控指挥部在通告中擅自决定对不测核酸的市民予以行政拘留和罚款等处罚，同样违反了行政处罚设定中的法定原则。
为防止行政机关滥设处罚、滥施处罚，《行政处罚法》明确规定唯有法律、法规和规章才能设定行政处罚，而限制人身自由的处罚只能由法律来设定。仅凭效力等级仅仅是规范性文件的指令就对个人予以行政拘留显然属于惩戒和打击的滥用。
此外，《行政处罚法》还明确规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，这一点也是比例原则的基本要求。
无故不测核酸可能会导致政府无法提前预判、精准防控，但此类行为的危害后果却根本无法与明知自己罹患传染病而拒绝治疗、拒绝隔离的行为相提并论；政府对此类行为通过健康码弹窗或区别赋码的方式予以提示就足以干预，根本无需借由行政拘留、罚款、纳入失信惩戒名单甚至在媒体上曝光这些限制人身自由、剥夺财产权利，甚至是毁损声誉的方式予以惩戒。如此严苛的惩戒既贬损了个人的人格尊严，也在个人未履行配合义务的行为上不当联结了根本没有法律依据的处置。
疫情防控期间，个人为公共防卫的目的需积极配合政府的调查和检验，但这并不意味着政府对个人未予配合的行为就可以随意启动严苛的惩戒机制。简单粗暴的防控政策不仅于法无据，还会激发起市民的极大反感和抵触，也无助于《传染病防治法》所设定的“依靠科学、依靠群众”的目的实现。
（作者系中国政法大学教授）
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