私募基金签订增资协议的审查及实务要点

通用条款是增资协议的常规条款，在实践中，也是目标公司和目标公司广泛认可的条款，如协议签署方、定义及解释、各方的陈述与保证、保密条款、不可抗力条款、违约条款、协议解除条款、适用法律和争议解决条款以及生效条款等。

协议的签署日期与协议成立时间紧密关联。实践中，大多数协议签署通常是一方签署后将原件邮寄给另一方，彼此签署时间往往不一致。此类情形下，司法实践中通常会以最后一方在协议上签署的时间作为协议签订和成立时间。司法案例中，如协议中无签署日期，则可能对协议真实性、关联性、案件事实情况等认定产生影响，同时易给协议对手方造假留下可乘之机，在诉讼中处于不利地位。

【详见案件：(2021)湘0626民初692号、(2018)鲁民终1034号、(2018)湘01民终10827号、(2017)最高法民申4327号】

协议的签署地属于承诺生效地，即协议成立地。协议成立地有可能成为确定法院管辖权（当事人另有约定且明确的除外）等问题的重要因素，因此明确协议成立地十分重要。

增资协议的签署主体一般有两种模式可选，一种模式是投资方与目标公司作为签署主体；一种模式是投资方、目标公司原股东以及目标公司作为签署主体。

一种观点认为，增资扩股协议必须要求三方主体。因为增资扩股协议应该是投资方、目标公司与目标公司股东三方之间的事情，毕竟股东作为目标公司的投资者，有权决定公司是否增资、有权决定是否接纳新的投资股东。因此增资扩股协议应该是三方主体合意，签订的以向公司投资，获得股东地位及相应收益的内容。

另一种观点认为，增资扩股协议不必然要求目标公司股东作为一方主体。增资扩股协议是投资方与目标公司之间的事情，二者就投资的具体事项达成一致，双方意思表示真实，也不存在无效、可撤销等情形时，投资就应该是合法有效的。而且，增资扩股协议即使只有投资方与目标公司签署，但事后经过三分之二以上（或者公司章程规定的更高标准）表决权的股东表决通过，对协议的效力进行了追认，那么双方签署的协议依然是有效。或者如果一开始股东虽然在增资扩股协议上签字，但是其签字股东代表的股权并未达到三分之二（或者公司章程规定的更高标准），但是事后股东会决议达到三分之二（或者公司章程规定的更高标准），则增资扩股协议依然可以被认定为有效。

实务中，如果该等增资没有经过原股东股东会决议通过，那么增资协议将面临无效的风险。作为外部投资者，最简单判定公司增资是否经股东会表决通过就是审查所有股东是否在增资协议签字。综上，站在投资方的立场，建议将所有原股东都列为签署主体。实在无法解决的，就是要求目标公司提供股东会决议，决议内容要将增资协议等投资文件列为附件。之所以如此操作，是因为增资协议等投资文件除了会约定增资认购事项以外，还会约定新投资方享有的股东权利、目标公司及其原股东的义务，如果没有得到原股东对协议内容的一致认可，将来存在原股东主张只同意股东会增资这一项决议，对于增资协议等投资文件的其他内容不予认可。届时，新投资者对增资协议的履行会存在实质性障碍。

定义条款是对增资协议中出现的术语进行定义，以实现增资协议表述的简单化、准确化，为争议产生时解释协议文本提供依据。虽然定义条款没有特殊的要求，但应注意的是在增资协议中使用定义的术语时，前后需要保持一致。

此外，某些定义条款会影响到投资方的实质权益，例如对重大损失、关联交易、重大不利情形等的定义。

企业法人在从事商业活动时，相对方不可能仔细的核查该商业主体是否有权从事该商业活动。同样，在增资活动中，目标公司不可能仔细核查投资方是否有权限从事投资活动、签署投资文件，因此，需要在增资协议中明确其有权限从事该等投资活动。

在增资协议中，投资方一般会要求目标公司就其债权债务、诉讼、经营等内容作出承诺和保证。对于交易结构简单、交易标的干净、交易周期紧凑、交易双方熟悉的项目，无需安排过于复杂的陈述与保证。但对于股权背景复杂、交易双方缺乏信任基础的项目，“陈述与保证”条款往往占据堪称核心的重要位置。

在进行增资活动的过程中，投资方及其委托的中介机构或多或少会接触到被投资方的商业秘密，且部分投资方也不希望本次投资的条款被外界所知悉，因此，协议双方为了相关信息不被未经许可的任何第三人知悉，通常会选择要求签订保密协议或在增资协议中约定保密条款。一般的，被投资方或委托方会与中介机构签署保密协议，投资方与被投资方之间会在增资协议中约定保密义务。

通常一个完整的保密条款包括保密主体、保密范围、保密方式和保密期限。

不可抗力是一项免责条款。由于商事活动纷繁复杂，在协议履行过程中免不了出现一些在订立协议时预料不到或难以避免的事件，使得履约受阻甚至引发纠纷。而事先就不可抗力条款进行约定既能充分尊重协议主体的自由意志，又能就特定情况提前进行讨论，最大程度降低不可抗力带来的不良影响。

在实务操作中，多数人没有对违约责任条款作出足够的重视，导致违约责任条款简单，没有可执行性。

一般来说，可以在协议中约定一条兜底的违约条款，如：除协议另有约定外，任何一方违反、不履行、不完全履行本协议约定或违反其承诺、保证内容，致合约无法履行的，违约方需支付守约方一定数额的违约金（最高不得超过主协议总金额的20%），违约金不足以弥补实际损失的，违约方应继续赔偿。同时还可以明确约定违约责任的实现程序、违约金数额或计算方法等。

在设计解除条款前，应当了解协议背后的交易逻辑及双方可能存在的违约点，对可能因我方违约而导致解除协议的情形不予约定或适当放宽条件，对我方关注的交易节点或履行时限进行明确约定。

为了保证协议约定的解除事由得到法院支持，建议当事人将协议解除事由进行具体阐述，以增强解除事由的合理性，保证解除事由发生后当事人顺利解除协议；同时明确解除方式，包括通知方式、送达地址和行使期限。

协议生效条款示范：

(1)增资目的条款；

(2)本次增资时，目标公司的估值条款；

(3)增资额、增资方式、增资期限条款；

(4)本次增资完成后各方的股权比例条款；

(5)目标公司现有股东放弃优先购买权条款；

增资方案中，投资方与原股东可以就工商变更登记与投资方支付增资款的先后顺序进行协商。

出资协议中的公司治理条款是对公司“三会一层”（“三会”是指股东大会、董事会、监事会，“一层”是指公司执行机构，具体是指总经理等高管层）治理机构的初始约定，而增资协议中的公司治理条款可能对“三会一层”治理机构进行或大或小的调整。投资方投资到目标公司，作为目标公司的股东，当然享有股东权利及承担股东义务。投资方在投资前，应与目标公司原股东就目标公司股东会的职权及表决程序、董事会成员、职权及表决程序、监事会成员、职权及表决程序、经理的任免及职权、目标公司出纳及会计的任免等事项进行约定，并明确写入增资协议中。

反稀释条款是指在投资者完成投资以后，如果发生目标公司以低于投资者入股的估值进行融资的情形，投资者有权要求创始人/目标公司以新的估值重新核算其所持有股权的权利。在目标公司各轮融资的过程中，为了避免新投资方加入造成前轮投资方股权贬值，前轮投资方都会要求在融资协议中加入反稀释条款。

在司法案例【（2011）民申字第433号】中，债务人无偿转让股权的行为可以成为债权人撤销权行使的对象。我们建议在增资协议中约定投资者有权自行选择股份补偿或现金补偿方式，避免无偿转让股份在实操中被公司或创始股东债权人撤销，导致投资者权益受损的情形发生。

根据相关规定，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。我们建议投资者通过协议约定绑定创始股东或公司实际控制人，以确保补偿目的得以实现。具体可由创始股东或公司实际控制人对公司的现金补偿义务承担连带责任。