关联方认定及特殊类型关联交易的理解与判断

文/信达律师事务所  陈月娟 傅瑜 董鹂

随着资本市场日益活跃，企业上市、并购重组等现象逐渐增多，关联方和关联交易的表现形式愈发多样和隐蔽。关联交易是企业经营管理过程中常见的经济行为，但因其发生于具有权益关联性及相互影响力的民商事主体之间，潜在利益倾斜可能。为避免公司通过关联方进行反向利益输送，亦或关联方利用关联交易占用公司资源，进而损害中小投资者利益，中国证监会、交易所、财政部等部门均出台了相应法规对关联交易予以规制。

在投资主体多元化的市场环境中，各主体之间关联关系错综复杂，如何准确完整界定关联方范围、精准理解关联交易实质、正确适用关联交易审议及披露规则，是上市公司及拟上市企业内控合规的关注重点，也是资本市场证券服务机构的必修课题。

基于对关联交易相关法律规范的理解分析，结合资本市场典型案例及过往项目经验，我们就关联方及关联交易事项进行专题研究，撰写关联交易系列文章：《关联方认定及特殊类型关联交易的理解与判断》《实质重于形式原则适用的边界探析》《关联交易审议程序规则解析及实务处理》，以期共同探讨。

《公司法》是我国规范公司组织和行为的上位法，然而其并未对关联交易的概念作出明确规定。目前，针对“关联交易”适用较为广泛的定义来源于《上市公司信息披露管理办法》《企业会计准则第36号——关联方披露》等。根据前述规定，关联交易是公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项，主要具有三个特征：（1）交易主体为关联方，交易当事方之间具有关联关系；（2）交易内容为转移资源或义务的事项；（3）交易不以对价为前提。以下将结合相关规则及实务案例对关联方及关联交易的识别与判断展开论述。

（一）现行法律规定

要准确认定关联交易，首先需要厘清关联方的内涵与范围。财政部、中国证监会、交易所等机构在各自监管领域均对关联方作出了相应定义，涉及的规则主要包括《上市公司信息披露管理办法》《企业会计准则第36号——关联方披露》《企业会计准则解释第13号》《上海证券交易所股票上市规则》《上海证券交易所科创板股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所创业板股票上市规则》《北京证券交易所股票上市规则（试行）》等等。其中，交易所各板块的股票上市规则与财政部的企业会计准则中有关关联方的定义是上市公司及拟上市企业履行信息披露及关联交易审议程序时参照执行的主要规范性文件。以深交所股票上市规则为例，其与企业会计准则规定的关联方的认定范围具体如下：

（二）关联方认定规则对比

1．股票上市规则与企业会计准则的认定差异

企业会计准则基于确保会计主体披露信息的完整、可靠原则，认定关联方时着重考量对企业财务和经营政策造成影响的主体；股票上市规则以上市公司及其控股子公司为利益共同体，更加关注共同体之外可能产生利益倾斜的主体。前者重在财务核算与事后披露，后者重在决策程序和事前审查，两者有关关联方的认定存在共性之处，但也存在一些差异。

（1）子公司、合营企业、联营企业

企业会计准则在认定关联方时基于控制或共同控制、施加重大影响的关系，认为子公司、合营企业、联营企业构成当然的关联方，而股票上市规则并无此等规定。由于企业上市需编制合并会计报表，母公司和子公司组成的企业集团为一个会计主体，合并报表将综合反映企业集团的经营成果、财务状况等，因此在股票上市规则及上市公司信息披露相关规定的关联方范畴中并未囊括子公司。而就合营企业及联营企业而言，股票上市规则更多地基于实质重于形式原则具体分析判断，并不一概而论。

基于前述差异，企业会计准则是会计师核查认定关联方的主要依据，而律师往往根据股票上市规则发表核查意见，券商出具的文件则是结合两者进行披露，IPO申报文件在有关子公司、合营企业、联营企业等主体是否构成关联方的信息披露上存在不同处理，具体表现如下：

基于信息披露的完整性要求，在反馈意见中，审核人员通常会要求发行人及券商、律师、会计师三方中介机构根据《公司法》《企业会计准则》及中国证监会与交易所的有关规定来认定并披露关联方，且考虑到上市后公司披露定期报告时亦需依据企业会计准则予以规范相关财务情况，为确保关联方认定前后一致，实务中多数IPO案例倾向于按照上述第二种形式进行披露。

（2）历史关联方及潜在关联方

基于公众公司的属性，证券监管部门对关联交易的审议和披露有着较高要求，2022年股票上市规则修订时，历史关联方及潜在关联方条款表述由“视同为上市公司的关联人”调整为“为上市公司的关联人”，从中或可窥见监管态度。为了防止上市公司通过关联方非关联化或特殊协议安排方式刻意规避关联方认定并进行利益输送等情形，股票上市规则要求上市公司将关联关系的时间范围扩大至前后十二个月内。

有鉴于此，除在当前时点具有关联关系的主体外，因董监高换届、出售/购买股权等原因在过去十二个月内具有关联关系或因协议安排在未来十二个月成为新增关联方的，公司在与之进行交易时均需注意应按照关联交易履行相应的审议及披露程序。

2．各板块股票上市规则的认定差异

整体而言，沪深主板、创业板、科创板、北交所的股票上市规则对于关联方的划分相对一致，但其中也存在细微不同。

（1）独立董事投资或任职的企业

独立董事属于关联自然人。一般而言，关联自然人控制或任职董高的企业属于上市公司的关联方，但由于独立董事的地位相对特殊，其与其他非独立董事、高管相比，并不直接参与计划、指导和控制公司的财务和经营活动，不同板块股票上市规则对于独立董事投资或任职的相关主体是否构成关联方存在区别，具体如下：

（2）关联自然人关系密切的家庭成员

与《民法典》规定的近亲属含义不同，关系密切的家庭成员是关联方认定规则中的特殊法律概念，包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。根据沪深主板股票上市规则，公司持股5%以上的股东、董事、监事、高管的关系密切的家庭成员属于关联方。值得注意的是，创业板将直接或者间接控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员的关系密切家庭成员也列入关联自然人范围，而主板、科创板和北交所并未包含。

（3）直接持股5%以上股东控制的企业

科创板股票上市规则在定义关联方时，将持有上市公司5%以上股份的法人或其他组织区分为“直接持有”和“间接持有”分别列示，并明确将直接持股5%以上的股东控制的企业列为关联方，而主板、创业板及北交所基于控制关系认定的关联法人仅包含控股股东控制的企业。

（一）一般规定

关联交易类型复杂，包含商品买卖、接受或提供劳务等与企业日常经营相关的交易事项，以及对外投资、提供担保、债权债务重组、租赁资产等偶发的交易类型。沪深北交易所各板块股票上市规则有关关联交易类型的规定整体相仿，以深主板股票上市规则为例，关联交易类型具体如下：

1、日常关联交易：（1）购买原材料、燃料、动力；（2）销售产品、商品；（3）提供或者接受劳务；（4）委托或者受托销售；（5）存贷款业务。

2、非日常关联交易：（1）购买或出售资产；（2）对外投资；（3）提供财务资助；（4）提供担保；（5）租入或者租出资产；（6）委托或者受托管理资产和业务；（7）赠与或者受赠资产；（8）债权或者债务重组；转让或者受让研发项目；（10）签订许可协议；（11）放弃权利（含放弃优先购买权、优先认缴出资权利等）；（12）与关联人共同投资。

3、其他通过约定可能造成资源或者义务转移的事项。本条为股票上市规则规定的兜底条款，即如公司与关联人发生的交易不属于上述明确规定的交易类型，但可能引致资源或者义务转移的，则属于此类按照实质重于形式原则认定的关联交易。

（二）特殊关联交易类型

关联交易的识别涉及两项要素，一是交易对方是否被认定为关联方，二是交易行为实质是否涉及资源或义务的流转。实践中，部分交易类型并未在法规层面完全列举，但实质亦可能归属于关联交易。

1、关键管理人员薪酬

关键管理人员薪酬是企业会计准则中明确规定的关联交易类型，但在股票上市规则中并未有相应规定。根据《企业会计准则第36号——关联方披露》的规定，关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。一般理解包括董事、监事、高级管理人员，在科创板中还包括核心技术人员。

上市公司定期报告将关键管理人员薪酬放在“关联方及关联交易”章节予以披露，但在拟IPO企业的申报文件中则存在不同做法。如前所述，律师工作报告及法律意见书在认定与披露关联方时主要参照股票上市规则的规定，而招股说明书还会结合企业会计准则的要求，因而前者较少披露相关薪酬情况，而后者将报告期内公司向关键管理人员支付的薪酬情况作为关联交易内容之一。

2、无偿接受关联方担保或财务资助

上市公司向关联方提供担保或提供财务资助事项，是法规明确列举的关联交易类型之一，但无偿接受关联方担保或财务资助事项由于上市公司往往无须承担对价支付义务，属于单方受益行为，因而常被忽视。

根据各板块股票上市规则，上市公司与关联人之间发生的单方受益行为实质亦属于关联交易，但因相较于常规的交易，上市公司无需支付对价或承担对应义务，在交易的审议及披露要求上更加灵活，且不同上市板块的具体规则亦有不同设置。

因此，接受关联方担保和财务资助行为属于关联交易之一，企业发生该等交易的需要根据具体上市板块规则因事制宜。对于上交所主板、科创板、北交所的上市公司而言可豁免按照关联交易的方式履行相关审议及披露程序，但对于深交所主板及创业板的上市公司，如相关关联交易金额达到董事会及/或股东大会审议标准，仍需召开董事会进行审议并履行相关回避表决程序，但可申请豁免提交至股东大会。

3、与关联方共同投资行为

股票上市规则规定与关联方共同投资属于关联交易行为，常见情形如上市公司与关联方共同投资设立企业等。事实上，上市公司与关联方向共同投资的企业增资、减资，或者向非关联方购买股权从而形成与关联方持有同一主体权益的情形也构成关联共同投资。根据沪深交易所自律监管指引的相关规定，关联共同投资主要包括如下情形：

（1）上市公司与关联方共同投资设立企业

此为关联共同投资最为常见的情形，上市公司应当以投资金额作为计算标准，适用关联交易审议及披露的相关规定。

（2）上市公司购买关联方投资企业的非关联股东持有的股权

在此种情形下，上市公司与关联方所投资企业的非关联股东为交易双方，而关联方并非交易当事人，但上市公司通过受让非关联股东持有的投资份额而形成与关联方共同投资的情形，亦须根据购买投资份额的发生额作为计算标准，适用关联交易相关审议及披露规定。

（3）上市公司或关联人向共同投资的企业增资、减资

在关联共同投资企业设立后，关联共同投资是一种持续的状态，上市公司或关联人向共同投资企业增加或减少出资的行为将重新影响双方之间的权利义务配置，因此需要按照关联交易予以审议披露。

值得注意的是，如上市公司或关联方一方定向减资致使退出共同投资企业时，双方共同投资的结果将不存在，此时是否仍需要按照关联交易履行审议程序，法规未予明确解释。经检索相关案例，部分上市公司在遇到类似情形时，基于谨慎处理原则，仍按照关联共同投资行为进行审议与披露。

此外，在关联方向共同投资企业单方面增资的情形下，还可能涉及上市公司有关放弃权利的规定。例如，若该共同投资企业为有限责任公司，根据《公司法》的相关规定，上市公司作为股东享有新股优先购买权，如上市公司放弃优先认缴出资的权利，导致其在共同投资企业中持有的权益比例下降，则应按照股票上市规则中规定的相应财务指标计算交易金额，适用关联交易审批程序。

4、关联方认购新增注册资本

上市公司向其关联人非公开发行证券的，构成关联交易，上市公司董事会及股东大会就发行方案进行审议时，关联董事/关联股东应当回避表决。出于集中控制权的考虑，不少IPO案例在申报上市前也存在实际控制人直接或通过其控制的持股平台间接向发行人增资的情形。由于缺乏明确的法律规定，对于拟上市企业而言类似情况是否亦应当作为关联交易处理，实践中存在不同做法。

由此可见，拟上市阶段关联方认购发行人新增注册资本的，公司在履行股东大会审议程序时按照一般增资事项采取资本多数决或视同关联交易要求关联股东回避处理的做法均可。理论上，公司股改后公司章程及相关治理制度均参照上市公司标准予以制定并执行，关联方认购公司新增股本亦应当适用上市公司向特定对象发行股份的规则。但由于拟上市阶段的企业尚未成为公众公司，增资事项以多数决通过股东大会审议即为有效，实务中不少案例存在灵活解法。笔者认为，尤其在其他股东并未同比例增资的情况下，关联方通过支付对价取得公司相应数额的股份，将导致各股东所享有及承担的权利义务重新分配，其行为实质仍落在“转移资源或者义务事项”的语境，谨慎起见，应当按照关联交易审议，并履行相关的回避表决程序。

5、与参股公司进行交易

股票上市规则并未将参股公司列为关联方，实务中对于与参股公司交易的审议及披露问题也未有统一标准。在参股公司范畴中，合营企业、联营企业是企业会计准则认定的关联方，主要是基于企业会计准则在定义关联关系时所描述的“共同控制”“施加重大影响”关系。如何认定是否构成“重大影响”或股票上市规则所称“可能造成上市公司对其利益倾斜”情形是判断与参股公司进行交易是否构成关联交易的实质条件。通常而言，投资方直接或间接持有被投资单位20%以上的表决权时，一般认为对被投资单位具有重大影响。但是，持股比例并非判断的唯一因素，实务案例中不乏存在持股比例较高，但由于上市公司仅担任财务投资人角色，故未予认定关联方的情形。

笔者认为，与参股公司交易是否属于关联交易无法一概而论，仅参股投资的因素本身并不使得参股公司必然成为关联方。在判定参股公司是否构成关联方时，持股比例是重要的考量因素之一，此外，还需根据投资协议、公司章程等文件约定，结合公司在参股公司的董事会或类似权力机构中是否委派代表或管理人员、是否参与财务和经营政策制定过程、是否向被投资单位提供关键技术资料等因素综合评估施加影响的程度。

不同板块股票上市规则与企业会计准则对于关联方与关联交易的界定存在区别，在作出具体分析时需结合相应监管要求予以认定。同时，法律规范无法穷尽列举关联交易的全部类型，在日益复杂的业务合作模式中，对个案的理解与适用仍需我们遵循关联关系脉络，把握交易实质，从而在错综复杂的交易环境中条分缕析准确判断。