彭冰：存量公司如何平稳过渡——对新《公司法》第266条的想象和质疑

新修订的《公司法》将原来的无期限认缴制修改为认缴期限不得超过5年（第47条），第266条又规定，本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定期限的，也要调整。由此引发存量公司如何适用5年期限的问题。

叶林老师撰文说存量公司可以在新《公司法》下实现平稳过渡，是从正面夸奖第266条规定没有一刀切，只是要求“逐步调整”、“依法要求其及时调整”，因此“分类对待、分类处理的规则，……展现了从简单强制到务实引导的立法理念，……体现了新公司法的人文关怀……”

作为法律技术流爱好者，我倒是更关心存量公司如何逐步调整，国务院要提供什么样的规则，才能让其平稳过渡？本文就此展开了想象和质疑。需要注意，本文不讨论第47条设置5年认缴期的对错问题，这个法律政策选择问题，我们今后可以再讨论。

先看一下法条本身的规定：

《公司法》第二百六十六条：

本法自2024年7月1日起施行。

本法施行前已登记设立的公司，出资期限超过本法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至本法规定的期限以内；对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整。具体实施办法由国务院规定。

本条最重要的问题是第二款关于认缴5年期限的适用问题。

该条规定采用的是一体适用原则，即在本法修正生效之前已经登记设立的公司，也要在2024年7月1日之后遵守新《公司法》5年出资期限的规定，当然法律、行政法规或者国务院可以规定豁免。从目前来看，法律和行政法规只有缩小出资期限的规定，如金融企业要求实缴，没有看到延长出资期限的规定。国务院目前对此也没有另行规定。

对于已经设立的公司，什么叫“出资期限超过本法规定的期限的”？感觉应该以2029年6月30日为衡量标准，出资期限超过该日期的，才构成了出资期限超过本法规定的期限，否则会显得不太公平。举例来说，A1公司2014年1月1日设立，约定的出资期限为10年，则在今天（2024年1月2日）之前A1公司出资期限已届，显然不需要再调整出资期限。但假设A2公司约定的出资期限是15年，至2029年1月1日出资期限届满，是否有必要调整呢？我感觉也没有调整的必要，《公司法》修订2024年7月1日生效，5年期要到2029年6月30日。新规定要溯及既往适用到存量公司，至少应该允许其享有新法的最大期限利益。当然，不排除A2公司自愿调整出资期限。

因此，假设A3公司约定的出资期限是20年，要到2034年出资期限才届满，这才算“出资期限超过本法规定的期限”。

那什么叫“调整至本法规定的期限以内”？本法规定的期限是公司成立之日起5年内，上述A3公司约定出资期限20年，公司成立至今已经过去10年，显然不能要求其将出资期限重新调整为5年。在这个案例中，A3公司将出资期限调整为15年，应该就满足了“调整至本法规定的期限以内”。

问题在于，什么叫逐步？有期限限制吗？像上面的A3公司，什么时候调整到位？是在《公司法》修订生效日（2024年7月1日）之前吗？还是允许其在今年7月1日之后？如果允许在7月1日之后，是否会给个截止日期？

其次，怎么调整？出资期限修改，是需要所有股东都同意，或者涉及到的每个股东都同意，还是仅仅股东会决议、董事会决议即可？董事会决议看起来显然不可以的，因为有限责任公司章程中应当载明股东的出资日期（第46条），改变股东的出资期限显然属于修改章程事项，至少必须经过股东会决议而且是特别多数决才可。不过问题是，股东会决议就可以吗？

在现有公司法规则上，股东会职权并不包括修改股东出资金额、出资方式和出资时间的权限。实际上，从逻辑上分析，股东认缴出资和确定出资期限，是股东和公司之间的契约，也正是此逻辑下，新《公司法》规定的股东失权制度才不需要股东会决议，而是公司决议，即董事会决议即可（第52条），因为逻辑基础是该股东违背了与公司的契约，公司因其未按期缴纳出资而行使了类似“合同解除权”。从股东与公司合同关系的角度来看，要修改出资期限，应该经过该股东本人的同意才可，而不是由股东会来决议。公司董事会决议可以代表公司，但也只是公司要修改合同的单方意思表示，必须经过该股东同意才能发生修改合同的效果。因此，调整出资期限，不是公司单方面就能解决的问题，还需要相关股东同意。问题是，相关股东不同意怎么办？公司是否可以走失权程序？如果是这样，则该股东完全可以等待观望，看看公司未来的发展状况再说：如果公司发展好，就同意修改出资期限提前缴款，如果发展不好，就拒绝缴款等着失权。在新《公司法》下，股东失权其实也没有什么责任（新《公司法》第49条3款规定：未按期缴纳股东对给公司造成的损失承担赔偿责任。但首先，这个算不算未按期缴纳，还有争议；其次，公司经营不善与未按期缴纳是否有因果关系，也需要公司证明和诉讼确定）。

进而，如果存量公司拒绝调整过长的期限，会发生什么法律效果？债权人有权直接要求未到期的股东提前缴纳出资吗？在新《公司法》上并不可行，因为第54条关于加速到期的规定是需要条件的，即“公司不能清偿到期债务”。而债权人如果能够适用该条，则无论出资期限是否过长，都不影响加速到期。

现在只能期待国务院制定具体实施办法，但国务院是否有权直接修改每个股东与公司之间的契约？通过加重股东责任，来诱使股东主动修改出资期限，也许是更为合理的安排。但如何加重股东责任？好像也没有什么办法，因为对该股东来说，最多就是到5年期限（2029年6月30日）失权，很多公司都不一定能撑到那个时候，股东不如等到时候再说呗。

股东没有动力修改的话，公司当然也没有逐步调整过长出资期限的动力。

当然，公司不主动调整，本条还规定了“对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求其及时调整”。前面只涉及出资期限，因为《公司法》修订后强制规定了最高出资期限，而这里还涉及出资额。问题是，修订后公司法并没有对出资额有所规定，如何认定出资额明显异常？在认缴制下，股东认缴1万亿，看起来明显异常，但问题是：

（1）没到出资期限，你咋知道该股东一定没有能力缴纳？何况现行《公司法》也没有规定股东必须用自有资金出资（在一些金融监管规则中对金融机构股东的出资有此要求），股东自己没钱也可以借钱来缴纳嘛，给他一个支点，说不定能撬动地球。短短几年恒大资产不就干到几万亿了吗？

（2）即使到期股东不能足额缴纳认缴出资，其后果前面也分析了，不过是失权而已，股东不一定会承担责任，所以股东完全可以观望公司未来的发展状况再决定是否修改出资额；

（3）如果出资额明显异常，其对债权人也不会造成误导，其社会危害性是什么？

看来如何认定出资额明显异常，必须由国务院具体规定。但这也是一个很滑稽的问题：早些年《公司法》规定公司最低资本额度，受到广泛批评，最终在公司法修改中终于被取消，现在又要来规定出资最高限额了吗？国务院会如何界定这个出资额明显异常呢？分行业吗？看股东资产额吗？我实在想不出来，好期待啊！

“公司登记机关可以依法要求其及时调整”，听起来好像不是强制性的。但问题是：如果人家不调整咋办？没有看到《公司法》中规定不听公司登记机关的话就要受到惩罚的条款。当然对于新成立的公司，登记机关可以因为其出资期限或者出资额明显异常拒绝登记。不过，因出资期限过长拒绝登记有理由，因出资额明显异常拒绝登记，好像缺乏《公司法》上的依据。但是，对于已经设立的存量公司，登记机关怎么处理呢？也许只能在该公司办理其他事项上予以限制、阻挠？

另外，就是如果公司听从登记机关要求调整了，则出资额调整还要走减资程序。前景较好或者正常经营，或者对外债务较少的公司还好办，也许那些债权人不会趁机要求提前清偿，但对于债务负担较重、前景堪忧或者风险较大的公司，走减资程序等于给债权人要求提前清偿打开了大门，甚至可能形成“挤兑”，瞬间挤垮该公司。

叶林老师建议仿照新《公司法》规定的形式减资程序，由国务院对于这种出资额调整规定特别程序，免除债权人可以要求提前清偿的权利。但问题在于，债权人是否会提出异议？某小公司注册资本100个亿，看起来明显异常，登记机关要求其调整，公司就用了假想中的国务院特别减资程序，将注册资本减少到100元。那债权人会不会主张说：我本来是可以在100个亿范围内找股东清偿的，尽管他可能支付不了100亿，但至少其所有财产都可能因此成为债权人追偿的对象，而现在注册资本只有100元，股东很容易就缴清了，我再也不能向股东追偿了，你登记机关损害了我原来对注册资本的信赖。当然，我们可以抗辩说，那个明显不合理的出资额，不能让债权人产生合理信赖，因此该债权人主张的信赖利益不值得保护。但问题是：如果债权人不会信赖该不合理的出资额，我们干嘛要操心？干嘛要动用公权力规定减资特别程序，驱使公司登记机关去要求其调整？

这么做还给债权人带来了债务人公司可能趁机过度调低注册资本而逃避债务的风险。因为本来也没有一个标准的注册资本额作为衡量标准，我们可以想象上述将100亿注册资本调整为100元的例子，显然该过低的注册资本也可能构成“明显异常”，但问题是：1元就可以注册公司，登记机关凭什么说100元的注册资本就明显异常了？

而这也表明：明显异常可不仅指出资额过高、不切实际，出资额过低，是否也应该构成明显异常？公司登记机关是否也应该依法要求其调整？

《市场主体登记管理条例》明确规定，登记机关对申请材料只做形式审查（第19条），而按照新《公司法》第266条的规定，登记机关可以对出资期限和出资额明显异常的都要求其调整，则显然赋予了登记机关过大的权力。不过幸好还有“依法”两个字，那我们就期待国务院能够对“出资期限、出资额明显异常”规定具体的认定办法吧。

除了上面所说的适用和执行困难，本条规定最为严重问题的是其效力溯及既往，不但违反法治的基本原则，也违反了《立法法》的明确规定。

《立法法》第104条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。因此，《公司法》立法者应该明确说明，对于最长出资期限的强制规定溯及既往适用，是否符合《立法法》该条规定的例外情况？如何体现更好保护公民、法人和其他组织的权利和利益？

通过法律修改，规定最长出资期限，是立法者的政策选择，这没有问题（当然如此折腾的利弊还可以争论，本文不讨论这个问题），但将该新规则的适用溯及既往，要求在新法施行前已经登记设立的公司也必须遵守并予以调整，则需要更强的理由。

（作者系北京大学法学院教授）