直击劳荣枝案 | 杨名跨博士：背弃正当法律程序，死刑无异法外处决

（一）司法者的首要义务是严格守法，此“法”首先是程序法

1. “社会较大影响”等三类案件即须陪审员参审，单纯由法官审判则须以法律规定为限

2016年7月20日，“两高三部”联合发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》；2017年2月17日，最高法院发布《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》；2017年12月15日，国务院新闻办发布《中国人权法治化保障的新进展》，明确向国际社会宣告：“我国发布《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》及其实施意见，推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，严格贯彻罪刑法定、证据裁判、非法证据排除等法律原则，确保审判程序合法化、正当化，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”而实际上，在诸如劳荣枝案中，普遍存在固守“以侦查为中心”的司法沉疴。这从侦查笔录那一张张“传来之纸”在法庭上通行无阻，忽视法庭调查时被告人的当庭证供，以及证人普遍不出庭尽显无遗。

（一）嫌疑人的警讯笔录不在法定庭审举示证据之列，司法实践中普遍置法庭问答不用而采信警讯笔录，这是对庭审功能的否定

《刑事诉讼法》第一百九十五条规定了五种可当庭出示和宣读的证据种类（注6），包括物证、未到庭证人的证言笔录、鉴定意见、勘验笔录、其他书证文书，但并不包括被告人的“警讯笔录”。根据“明示其一，即排除其他”的立法技术，或“列举即为排除”的法律解释规则，完全可以得出因刑诉法没有将被告人的警讯笔录列入法庭调查中的证据举示和宣读之列，故我国司法实践中将警讯笔录作为重要证据举示的做法，完全属于长久以来“以侦查为中心的”习惯性错误，这也可说是法官放弃职守向侦查笔录投降或“甘当警察跟班而降格法院位格”的司法痼疾，理应对此有所警醒并大力予以矫正。另，最高法院司法解释早已规定，被告人当庭供述与之前供述不一致的，要让其作出解释，说明为什么会出现不一致，然后根据其解释再决定取舍。公诉人面对此种情形，方可据此来宣读之前的笔录，以辨别警讯笔录和当庭证供孰真孰假，并不是警讯笔录当然优位于法庭调查。

司法者当切实贯彻当庭聆讯及直接言词的司法原则，不要习惯性放弃当庭供述而视警讯笔录为圭臬。庭审中经常出现发问被告人：“你究竟是以当庭所说为准还是以之前供述的为准？”被告人常习惯性回应：“以之前说的为准。”而诸多司法裁判就是“以之前说的为准”定案下判。这无异于认可被告人可当庭说谎，开庭审判纯属走过场。所以，中国刑事法庭应当切实发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。这本系最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第四条明确规定之“坚持程序公正原则，通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正”程序正义精神，也是真正贯彻以庭审为中心，强调庭审实质化必不可少的司法路径。

我们注意到，劳荣枝案无论一审判决还是二审裁定，均将当事人的当庭供述视为翻供狡辩，将警讯笔录视为珍宝，这不得不说是对庭审功能的公然蔑视。

（二）所有证人及受害人都不出庭，且将出庭与否视为证人/受害人的自主权利，这是对“以审判为中心”的背弃

1.对证人出庭已由传统“有异议、有影响、有必要”三要件，更新为“有异议、有影响”两要件之重大进步缺乏起码尊重

2016年6月20日“两高三部”《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第12条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。”   

2017年2月17日最高法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第14条规定：“控辩双方对证人证言有异议，人民法院认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人出庭作证。”

2017年12月27日最高法院颁布《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第13条规定：“控辩双方对证人证言、被害人陈述有异议，申请证人、被害人出庭，人民法院经审查认为证人证言、被害人陈述对案件定罪量刑有重大影响的，应当通知证人、被害人出庭。”

根据本人的学术研究和学理归纳，原刑诉法证人出庭“三要件”——有异议、有影响、有必要，即“控辩双方对证人证言有异议、证人证言对定罪量刑有影响，人民法院认为有必要”，已然变成了证人出庭“两要件”，即只要某方对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对定罪量刑有重大影响，就应当通知证人出庭。质言之，如在某方对证人证言提出异议后，人民法院不通知证人出庭，也就意味着司法者认为相关证人证言对案件的定罪量刑没有重大影响，也就意味着该证人证言丧失了证据资格而不应作为定罪量刑的依据，也就意味着应当将其排除于控方的证据之列。本人注意到，早在2017年7月中央政法委专题工作会在贵阳召开时，该次会议最核心的问题之一就是证人出庭作证，并提出了证人出庭应当做到“应出尽出”，目的就是要强调和贯彻庭审实质化，以及以审判为中心的刑事诉讼制度改革等重大举措，而司法审判实践一直在对此问题拖后腿。可以毫不夸张地说，司法者特别是诸多刑事法官，其表现恰恰是在反对“以审判为中心”的制度革新，我想这样的评价并不过分。

2.以证人/受害人的“证言笔录在卷”作为证人可不出庭的理由，此司法托词完全错误

刑事诉讼法及诸多司法解释中“对证人证言有异议”之规定，当然也就意味着已有证言笔录在卷。如果没有证言笔录在卷，何来“对证人证言有异议”？如果没有证言笔录在卷，申请证人出庭作证就属于“新的证人证言”，就应该归入最高法院刑诉法司法解释第238条规定的“申请通知新的证人出庭”之列。劳案中辩护人申请的大多并非新的证人出庭，而是对现有的证人证言有异议。故以所谓“相关证人已有证言在卷，故没有必要通知其出庭”或“证人/受害人不愿意出庭”之司法托词拒绝通知证人出庭，显然是错误且背离立法精神的，这种错误观点理应予以矫正。需要强调的是，尽管劳案没有通知证人出庭，但并不妨碍中国今后的刑事审判对此改进并有所长进。

3.证人不出庭，无异于作废“证人出庭三项保障制度”

在2012年刑诉法修改后，我国法律就在强调证人出庭作证的同时，规定了强制证人出庭作证制度、证人出庭保护制度、证人出庭经济补助制度，这无疑是刑事司法制度进一步走向文明的重大进步举措，理应得到司法者的充分尊重和认真落实。

最高法院刑诉法解释第253条，则专门从反向列举了证人可不出庭的四种情形并规定了可视频作证的替代性措施。即“证人具有下列情形之一，无法出庭作证的，人民法院可以准许其不出庭。（1）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（2）居所远离开庭地点且交通极为不便的；（3）身处国外短期无法回国的；（4）有其他客观原因，确实无法出庭的。”须知，即使存在这几种特定情形，也并不意味着法庭调查时只审判业已到案的那一张张“传来之纸”。因为该条司法解释第二款明确规定，“具有前款规定情形的，可以通过视频等方式作证。”而没有规定可以用那一张张“传来之纸”取代证人出庭作证。

本人想要指出，让证人出庭，是落实直接审理原则和言词审理原则必不可少的配套措施。中国刑事法庭一定要习惯让证人走向法庭，让控、辩、审各方来面对活生生的证人。庭审过程中的亲身感知，就如医生的“望闻问切”，唯有如此方可体会证人所说是否假话。其实，并不是每个案子的每个证人都要出庭，只是诸如劳荣枝案这类罪与非罪争议较大案件中，某些对定罪量刑影响重大的证人才确有出庭必要。故证人出庭并不会增加多少诉讼成本。毕竟，追求司法公正是司法的灵魂所在。

尽管2012年刑事诉讼法修改规定强制证人出庭作证制度，尽管最高法修订的《关于人民法院司法警察依法履行职权的规定》已将“在刑事审判中，执行强制证人出庭令”新增为法警职责，但说来非常遗憾，经本人遍查网络，发现2012年刑诉法修改至今的十余年间，整个中华人民共和国的所有数千家法院，只发出过1次“强制证人出庭令”。以致我国的庭审质量普遍不高，这与庭审实质化的要求显然背离，也将强制证人出庭作证制度、证人出庭保护制度、证人出庭经济补助制度等无形虚置。

刑事诉讼法设计的证人出庭作证制度，需要司法人员尊重和落实。我们一定要有清楚的认知，侦查机关的警讯笔录都只是传来证据，它仅仅是一张张“传来之纸”，它不是出庭证人呈现于法庭的证言。学者曾经有言：“证人不出庭，证言如妖风”。怎么确保证人证言真实可信？他们的警讯笔录是如何形成，这些笔录怎能等同于“发生在法官眼皮下”的直接言词？证人不出庭，当然也就昭示着三项证人出庭保障制度无异于死去（注7）。

因此，当庭由控、辩、审三方亲自感知、亲自听闻、亲自体察的证人表达，当然会让人充分体悟出庭证言与传来之纸的巨大差异。质言之，当庭供述应当优位于警讯笔录，当庭证言应当优位于传来之纸。这是“以审判为中心”的起码要求和必由之路。