2023.06.19

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导读：“将私募业务纳入规范化轨道”。

作者 | 第一财经 徐宇

据央视新闻报道，6月16日，国务院常务会议审议通过《私募投资基金监督管理条例（草案）》（下称《私募条例》）。

长期跟踪私募领域的北京德恒律师事务所合伙人郭卫锋对第一财经表示，这也是私募行业期盼十余年的管理条例，极具“里程碑式”意义。而早在今年4月14日由证监会所印发的2023年度立法工作计划中就指出，修订《私募投资基金监督管理暂行办法》是“需要抓紧研究、择机出台的5件项目之一”。郭卫锋分析认为，“择机”即等待《私募条例》颁布后相应进行修改。

“将私募业务纳入规范化轨道”

针对私募基金领域的监管，2023年监管及自律政策频频颁布。

第一财经记者梳理发现，《私募条例》并未被列入2022年和2023年国务院年度立法工作计划，而此前连续八年都被列入。

6月16日国务院常务会议指出，近年来，我国私募投资基金行业发展较快，在服务实体经济、支持创业创新等方面发挥了积极作用。制定专门行政法规，将私募投资基金业务活动纳入法治化、规范化轨道进行监管，有利于更好保护投资者合法权益，促进行业规范健康发展。要针对行业突出问题强化源头管控，划定监管底线，严厉打击以“私募基金”之名行非法集资之实等非法金融活动。

要加强监督管理和发展政策的协同配合，对不同类别私募投资基金特别是创业投资基金实施差异化监管，抓紧出台促进创业投资基金发展的具体政策。

4月28日，基金业协会就新起草的《私募证券投资基金运作指引》（下称《运作指引》），向社会公开征求意见。

《运作指引》共32条，对私募证券投资基金的募集、投资、运作管理等环节明确了底线要求，并针对重点问题予以规范，以完善私募证券投资基金运作规则体系。

《运作指引》明确了私募证券投资基金的总资产不得超过该基金净资产的200%，参与衍生品交易的名义本金合计不得超过基金净资产的200%，基金合同中明确约定参与衍生品交易所缴纳的保证金不超过基金净资产50%的除外。

“从立法层级看，《运作指引》仅仅是自律规则，属于基金业协会《登记备案办法》的配套文件。而此次国务院常务会议审议通过的《私募条例》属行政法规性质，与全国人大常委会出台《基金法》（法律）均属法律法规范畴，具有法律强制效力。”郭卫锋表示。

再向前追溯，2023年2月24日，基金业协会连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协发〔2023〕5 号）（下称《登记备案办法》）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第 1 号——基本经营要求>的公告》（中基协发〔2023〕6 号）（下称《指引1号》）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第 2 号——股东、合伙人、实际控制人>》的公告（中基协发〔2023〕7 号）（下称《指引2号》）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第 3 号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协发〔2023〕8 号）（下称《指引3号》）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。

历经十年、“私募条例”终将问世

郭卫锋告诉记者，自2014年2月发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》（以下称《登记备案办法（试行）》）至今，基金业协会根据行业自律实践先后以问答、指引、须知、材料清单、案例公示等多种形式传递监管与自律精神及响应行业关切问题。

受限于《私募条例》及监管部门部门规章等上位规则未能适时出台或修订，自律规则相对散乱。时隔九年，原有登记备案办法终于由“试行”转正，虽颇费周折，但行业自律体系化建设亦迈上新台阶，“办法”+“指引”+“案例”或成为后续自律规则的框架体系。

“以本次登记指引1-3号为开始，基金业协会后续将出台集团化私募基金管理人、法律意见书等系列指引，基金运作及备案指引等亦指日可待。”郭卫锋彼时表示。

而此前郭卫锋认为，以登记备案新规为标志，私募基金行业监管及自律体系日趋成熟，而怀胎“十年”的《私募条例》或终将面世。

早在2012年，第一财经曾就私募基金相关立法问题采访过郭卫锋。彼时，《基金法》正在修订，行业对于是否应将私募行业纳入其中存在较大分歧。郭卫锋当时表示：“由于我国立法工作多根据行业成熟度，由一个或多个职能部门所推动，部门立法意味明显，因此出于部门利益难免会出现“越界”，甚至冲突。”

作为国内最早一批私募律师之一，郭卫锋告诉记者，私募行业一直期盼通过出台私募投资基金相关法律或行政法规统一监管口径、消除监管分歧，进而推动行业健康发展。对外贸易经济合作部在2002年10月发布的《外商投资创业投资企业管理规定》（2015年修订，仍生效），这也是私募行业最早的部门规章；此后发改委牵头十部委于2005年11发布《创业投资企业管理暂行办法》（仍生效）仍属部门规章性质的立法，直至2013年证监会主导私募行业监管。2012年修订《基金法》将私募证券投资基金纳入监管，但因为分歧较大最终未能明确将私募股权基金纳入其中。2013年中编办发文，证监会主导私募行业监管后，在2014年8月先行发布《私募投资基金监督管理暂行办法》。此后，各部门针对私募基金行业亦出台了相关规定，例如财政部于2015年11月发布《政府投资基金暂行管理办法》、发改委于2016年12月发布《政府出资产业投资基金管理暂行办法》。

“国内通常是根据行业发展成熟度‘自下而上’立法，即先部门规章、再行政法规（条例，由国务院颁布），进而是法律（全国人大或全国人大常委会），而立法修订则通常是按‘法律－行政法规－部门规章’先上后下的顺序。就私募行业立法而言，《基金法》主要规范证券投资基金，涉及私募投资基金内容较少，且过于原则，而部门规章又过于具体或细节，缺少行政法规（条例）层级的立法。行政法规作为部门规章的‘上位法’，可以更好地‘统领’部门规章，消除不同立法主体分歧。”郭卫锋表示。

第一财经记者注意到，在2014年8月22日证监会正式发布《私募投资基金监督管理暂行办法》后，市场仍对多个关键问题存有争议。比如，对私募宣传推介是否限制过于严格。对此，证监会于9月12日专门进行过公开回应。

“《私募条例》在2013年形成初稿后，经征求相关部委意见，数易其稿，直到2017年8月才对外发布征求意见稿，但业内和立法部门仍存在分歧，无法达成共识，延续至今未能发布。期间，国务院多次将其列入年度立法计划，但2022年和2023年突然不再被列入立法计划，市场上还一度出现“私募条例难产”的悲观解读。其实证监会和基金业协会一直在积极推动私募条例的出台，而今年基金业协会密集出台自律规则时，个人对于私募条例出台已有乐观的预测。”郭卫锋告诉记者。

由于上述“无法达成共识”的情况一直延续多年，所以在部分业内人士眼中，此次“私募条例”的审议通过是私募领域的“里程碑”。

尽管没有看到私募条例的最新版本，但从基金业协会最新出台的自律规则看，郭卫锋预计行业监管方向依然是以风险或问题为导向，源头管控，强化底线监管，提高准入门槛，扶优限劣，加速出清。

那么“私募条例”又会在多大程度上改变私募基金市场，和此前所出台的文件又有多大程度的区别，第一财经将持续跟踪。

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