“私募条例”问世，十年监管路转向何方？

就在7月9日下午，国务院正式发布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称“《私募条例》”）全文，该条例将于今年9月1日正式实施。《私募条例》作为私募领域首部行政法规，填补了私募投资基金行政法规立法层面的空白。《私募条例》的出台有利于进一步完善私募基金法规体系，促进私募基金行业健康发展。可谓“加强监管与促进行业创新发展”相结合，在加强监管方面，《私募条例》突出对关键主体的监管要求，加强私募基金管理人监管，明确法定职责和禁止性行为，明确管理人登记制度，明确规定相应的法律责任，加强违法行为处罚力度，提高违法成本；在促进行业创新发展方面，《私募条例》对不同类型私募基金特别是创业投资基金实施差异化监管，如对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，在已有规则基础上豁免一层嵌套限制，支持行业发挥积极作用，培育长期机构投资者。

《私募条例》的发布既是健全私募基金监管基础性法规制度的标志，也是促进私募行业发展进入新阶段的标志，对行业具有里程碑式意义，飒姐团队今天就该《私募条例》涉及到的重点问题进行简要分析，以飨读者。

《私募条例》出台后补足了我国私募领域监管文件在行政法规位阶上的空白。自此我国形成了法律、行政法规、部门规章、部门规范性文件、行业规范组成的多层次的私募投资基金监管体系，具体涉及到的规范性文件如下统计所示：

作为行政法规，《私募条例》生效后成为《刑法》中“国家规定”的法源之一，不仅将作为行政违法性的判断依据，是法定犯的前置法，在法定犯的司法认定中也将影响司法机关对刑事违法性的判断。因此，飒姐团队提醒诸位老友，应重视《私募条例》的底线要求，避免红线风险。其中，私募基金募集业务活动的非法集资底线值得关注。

从制定背景来看，明确募集业务活动底线就是立法重点之一。司法部、证监会负责人就《私募条例》答记者问时指出，《条例》坚持强化风险源头管控，划定监管底线，全面规范资金募集和备案要求。坚守“非公开”“合格投资者”的募集业务活动底线，落实穿透监管，加强投资者适当性管理。

具体而言，《私募条例》突出强调私募基金募集业务活动中以下底线，若募集资金行为同时突破以下底线，则可能同时符合非法吸收公众存款活动所具有的“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征，违反了《中华人民共和国商业银行法》关于任何单位和个人未经国务院金融管理部门批准不得从事吸收公众存款的规定，进而可能构成《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪。

正如飒姐团队在文章开头提到的，《私募条例》集中体现了我国对私募行业的监管思路——加强监管与创新行业发展相结合。这其中私募基金从业者应当尤为注意“加强监管”这一思路。

加强监管的第一个重要体现即强化风险源头管控。《私募条例》第二章【私募基金管理人和托管人】的设立就体现了这一强化风险源头管控的思路。其中，第二章第十条规定了私募基金管理人应当向基金业协会申请登记的制度。这是私募基金管理人登记制度第一次被行政法规确认，这就意味着如果不进行管理人登记，就属于典型的行政违法行为。这不仅意味着后续可能的行政处罚及合规风险，还有可能影响私募基金领域高发刑事犯罪的认定。如我国《刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款罪的四大要件中（非法性、公开性、不特定性、利诱性）的非法性的认定是定罪难点和辩护要点，登记制度被行政法规确认的直接后果便是未经登记即可构成“四大要件”中的非法性要件，其刑事风险可见一斑。

加强监管的第二个重要体现即加强资金募集和投资运作中的监管力度，《私募条例》第三章【资金募集和投资运作】的设立即体现了这一思路。

1. 关于募集对象和人数。

第三章第二十条明确要求“私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得向为他人代持的投资者募集或者转让”；第十八条第一款规定，“私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。

《私募条例》第四十八条规定了违反上述行为的处罚标准，即“没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处三万元以上30万元以下的罚款。

“代持”“拼单”是私募基金在资金募集过程中常见的现象，为绕开合格投资者的审查，部分私募基金管理人会默许受托人以本人名义代替多名投资人出资，或者将私募基金份额进行拆分。在最高人民检察院发布的指导案例张业强等人非法集资案（检例第175号）中，被告人向社会募集资金的方式即为虚化合格投资者确认程序，允许不合格投资者通过“拼单”“代持”等购买私募基金。又如张某非法吸收公众存款案（详见上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终1025号刑事裁定书），在该案中，被告人张某成立了多家合伙企业，以招揽合伙企业合伙人的名义吸收资金，与投资人签订入伙、合伙协议，从表面上看，有的合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总人数已远远超过上限。最终上海市第一中级人民法院认定被告人张某构成非法吸收公众存款罪。

2. 关于宣传途径。

《私募条例》第二十条通过列举对宣传方式进行了限制，规定不得通过报刊、电台、电视台、互联网等大众传播媒介，电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单，或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。违反该规定，属于向社会公开宣传。制作私募基金网站、理财讲座、投资研讨会等宣传形式，在实际操作中特别容易异化成为公开宣传的途径。飒姐团队认为，未设置特定对象确定程序，参加者有不合格投资者，且发布的内容属于私募基金的推介的宣传行为，都将构成非法集资中的公开宣传。

3. 关于收益分配。

《私募条例》第二十条规定“不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。私募基金的投资属于风险投资，在分享收益的同时应当承担亏损。募集机构及从业人员不能以任何方式承诺投资者的本金不受损失，或者以任何方式承诺投资者最低收益。遗憾的是，恰恰相反，实践中大量私募基金机构会通过签订回购协议等向投资者做出变相保本付息的承诺，使得私募具备非法集资中的“利诱性”特征。

如在石某某等非法吸收公众存款案（详见北京市朝阳区人民法院（2019）京刑初1404号刑事判决书）中，被告人石某是北京某资产管理有限公司股东，在销售某私募基金产品的过程中，被告人石某给投资人夏某发送了一个宣传PPT，该PPT中写明了“提前退出可享8%保底收益”字样。同时石某等给夏某签署《风险提示书》时，并未向夏某进行风险提示。同时该案投资人马某的证言表明，被告人石某曾经口头想起推荐“某中医药创投基金1期”项目，并口头许诺了“即使项目公司上市不成功，保底年化10%回购”。投资人王某1、苏某等亦存在类似的证言。

本案一审法院北京市朝阳区人民法院认为，私募投资基金存在经营、技术上的各种风险，投资者须自行承担相应风险，故法律规定私募基金发起人在募集过程中不得承诺任何形式的固定收益，同时私募基金发起人应当向投资者揭示投资风险，并明确提示投资收益无法保证、投资本金可能出现亏损。在本案中，虽然《合伙协议》未明确承诺固定收益，但被告人石某某私下向投资人不负责任地宣传投资的可靠性，并承诺高额返利，宣称保本收益最低年化8%，提前赎回可以按照8%年化计算，诱使投资人进行投资，具有明显的利诱性。最终法院认定被告人是某某构成非法吸收公众存款罪。

在《私募条例》中，除了最值得关注的私募基金管理人和私募基金托管人的相关规定，其内还有一类重要主体，即第十条规定的“国务院证券监督管理机构委托的机构”，这类机构也被称之为“登记备案机构”。

尽管登记备案机构并非《私募条例》的主角，但是在《私募条例》的规定中，由于登记备案程序贯穿整个私募基金运行的始终，其有着相当重要的作用。

具体而言，与登记备案机构相关的登记备案程序主要内容如下：

1、私募基金管理人应报送相关材料，履行登记手续包括重大事项变更登记，且登记备案机构应予以公示，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动，但法律、行政法规和国家另有规定的除外；（第十条）

2、若存在法定情形，登记备案机构应当注销登记并予以公示，注销前应当履行法定通知程序；（第十四条）

3、私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送材料，办理备案，登记备案机构应根据情况进行公示和报告；（第二十二条）

4、私募基金管理人应当按照规定聘请会计师事务所对私募基金财产进行审计，向投资者提供审计结果，并报送登记备案机构；（第二十九条）

5、私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构应当按照国务院证券监督管理机构的规定，向登记备案机构报送私募基金投资运作等信息，登记备案机构应进行报送并对风险内容进行报告。（第三十三条）

正因为登记备案机构之职责贯穿整个私募基金运作程序之中，因而私募基金登记备案机构及其工作人员应当尽职尽责完成各项法定事务，否则便有相当的法律风险。据此，《私募条例》第五十九条明确对相关工作人员提出了廉洁勤政的要求，并据此规定，登记备案机构的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者利用职务便利索取或者收受他人财物的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

其中玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为。滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以行使职权的外观，实施实质的、具体的违法、不当的行为。如相关工作人员因玩忽职守或者滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，那么就涉嫌构成刑法第三百九十七条玩忽职守罪和滥用职权罪。此外，若工作人员还存在徇私舞弊的情节，即国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为（《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》），那么会在前述基础上予以更加严重的处罚。同时，登记备案机构的工作人员亦不得利用职务便利索取或者收受他人财物，该行为显然涉嫌构成受贿罪。

因此，在整个登记备案流程中，工作人员都应秉持本心，认真负责，妥善完成相关程序。

《私募条例》的发布既是健全私募基金监管基础性法规制度的标志，也是促进行业高质量发展进入新阶段的标志，对行业具有里程碑意义。飒姐团队一直关注国内经济领域犯罪动向，近年来随着私募基金行业的快速发展，其面临的刑事问题亦值得关注。飒姐团队在此提醒广大读者，《私募条例》明确了我国私募行业行政处罚的界限，确定了禁止行为的罚则，但这并不意味着私募领域的行政违法行为可以阻却刑事违法性，随着“强监管”的来临，私募领域的刑事案件将会呈现逐步上升的趋势，广大私募从业者的刑事合规问题应当引起足够的重视！

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