民法典担保制度施行前上市公司未予公告的对外担保效力探究——基于类案裁判的实证分析

2023-09-10 15:09

文/信达律师事务所熊美芳、谢浩强

一、问题的提出

关于上市公司为他人提供担保的效力，最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）第9条的规定，不仅从正面肯定了相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同的效力，也从反面明确否定了相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同的效力。即将上市公司的信息披露义务与担保合同效力相联结，以公告为中心构建上市公司对外担保规则，完全独立于非上市公司。此条规定的出台，将上市公司担保公告对担保合同效力的影响统一厘清：在无公告但有决议时，担保合同不生效；在有公告而无决议时，担保合同生效。

而在《担保制度解释》施行前，关于上市公司对外提供担保的效力问题，多年来在审判实践中一直存在不同认识，直到最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）中第22条就该问题从正面肯定了债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与上市公司订立担保合同的效力，但其并未明确债权人未依据上市公司公告的担保事项与上市公司订立担保合同的效力如何。故而，在司法实践中，对债权人依据了上市公司对外担保的公告与其订立的担保合同的效力认定一般不存在分歧，但对于债权人未依据上市公司对外担保的公告而与其订立的担保合同的效力认定，确存在截然相反的裁判思路与裁决结果。

条文比对：

《担保制度解释》第9条

《九民会议纪要》第22条

相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

笔者了解到近日某高级人民法院审理的关于某上市公司保证合同纠纷的系列案件中，该高院认为《担保制度解释》出台前，并未有法律或者司法解释将是否对外进行信息披露作为合同审核的前置条件，不应增加合同相对人在合同签订时的法定义务，认为债权人已经在与上市公司订立担保合同时对董事会决议尽到了审查义务，以此认定合同有效。而该系列案一审法官亦认为《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》《上市公司证券发行管理办法》《上市公司监管指引第2号－上市公司募集资金管理和使用的监管要求》主要是监管部门为维护金融市场秩序、防范金融风险而作出的相关要求，对当事人之间的民事权利义务关系并不产生必然影响，属于管理性部门规章，不能据此否定案涉担保合同的效力。笔者认为，该等判决观点直接以相关证券监管规则位阶低而不予关注，并将上市公司的担保公告完全排除在债权人的审查范围外，显然并不符合近年来最高人民法院一直强调的“加强金融监管与审判的沟通与配合”这一要求，未在金融司法背景下严格把握《九民会议纪要》第22条所确立的司法立场。

虽然《担保制度解释》已在2021年1月1日开始施行，但仍存在着大量发生在2021年之前的上市公司未予公开披露的担保合同，而在《担保制度解释》施行的背景下，就该等存量担保合同的有效性必然引发争议。如上所述，虽然最高人民法院已经就《九民会议纪要》施行后，债权人未依据上市公司对外担保的公告而与其订立的担保合同系无效合同出具了肯定意见。但在审判实践中，各级人民法院对该问题的具体司法判断仍存在较大的分歧。因此，有必要从实证分析的角度，进一步探讨与解构涉及该问题的类案裁判，初步归纳出该类案件不同裁判思路所考量的主要因素，分析其内在机理，以期能助力于该类案件的司法裁判统一，逐渐“缓和”该类案件的裁判分歧，与新规相衔接，合理引导社会预期。

二、类案裁判情况总体概述

笔者以威科先行数据库为样本库选取分析对象，共检索到51篇民事案件的判决文书，以人工阅读方法筛选，去掉与本文研究对象不关联案件，并合并类案，共检索到32例《九民会议纪要》施行后，《担保制度解释》实施前发生的上市公司担保合同纠纷案。故本文以这32例关于债权人未依据上市公司的公告而与其订立担保合同的效力认定类案为分析样本。

（一）类案裁判要点与裁判思路初步归纳

在上述32例样本案例中，各法院针对债权人未根据上市公司的公告与其签订担保合同的效力这一焦点问题，主要围绕如下三个要点展开分析：首先，因案涉法律关系均发生在《九民会议纪要》施行后以及《担保制度解释》实施前，故该类案中一般先就案涉法律关系应当适用的法律规定进行判断，主要涉及在案涉情形下是否能够溯及既往的适用《担保制度解释》；其次，该类案中法院主要以担保债权人的审查标准为核心，判断核查上市公司对外担保的公告是否属于“合理必要”的审查抑或仅作为债权人对决议实质审查的手段与条件，并据此判断交易相对人的善意，从而认定案涉担保合同的效力；最后，在认定合同无效的类案中，不同法院对于合同无效后上市公司是否要对此承担过错责任的认定也有不同判断。

样本案例中，经审理后法院认定合同有效的案例为13例，认定合同无效的案例为19例。而认定担保合同效力的主要裁判思路主要有如下五种：其一，认为债权人只要完成了形式审查，即核查了授权代表出具的关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议，就应当被认定为善意，担保合同有效[1]；其二，认为债权人应当进行实质审查，核查上市公司关于担保的决议是否符合公开可查询的公司章程或公告文件且不违反法律之规定[2]，以此认定其善意；其三，认为查询了解上市公司公开披露的信息中是否有关于对外担保的决议事项系债权人的基本审查义务，未履行该义务的，不应认为是善意，担保合同无效[3]；其四，区分民事主体与商事主体，对商事主体苛以更高的审查义务标准，认为在上市公司未予公告相关担保时，应合理怀疑，若继续签订合同则非善意，担保合同无效[4]；其五，认为上市公司对外担保公开披露系强制性义务，未对担保公告进行审查并非善意，为保护中小投资者利益，案涉担保合同无效[5]。

其中值得注意的是，在上述案例中由最高人民法院在前后作出的两则裁判中，就《担保制度解释》施行前上市公司对外担保未予公告的效力持不同的认定标准，而该不同的认定标准也是该等案件在司法实践中最常见的裁判分歧，即上述第二种观点与第五种观点。在先出判决的（2021）最高法民申1082号案件中，最高人民法院直接认为债权人未审查案涉上市公司董事会或者股东大会对担保事项的决议及公开披露的相关信息而接受担保的，不构成善意，认定案涉担保合同无效。在后作出判决的（2021）最高法民申4688号案件中，最高人民法院则认为上市公司的股东大会召开会提前公告，召开时股东可以在线参加，会议召开后一般当晚最迟第二天就会进行公告，因此债权人只要尽到审查义务，就能查清案涉上市公司出具的《担保函》是否经过股东大会决议，并以债权人未尽到审慎审查义务为由认定案涉担保合同无效。两则案例的主要区别在于，前一案例直接将审查公告作为债权人的基本义务，此义务的完成与否直接与所涉担保合同的效力相关，而后一案例则仍将审查上市公司决议机关的有效决议作为实质审查的核心，只是突出公告是能最高效实现此审查目的的方式，并未将公告与所涉担保合同效力直接联结。

（二）类案裁判思路简要分析

对于上述几种裁判思路，显然第一种观点并未充分关注到对担保事项的公开披露系相关证券监管规则对上市公司的强制性义务及违反该义务可能对上市公司的涉众性产生实质影响；第二种观点仅提及公告系进行董事会或股东大会实质审查的便利条件，将其作为债权人履行实质审查义务的手段，而非与担保合同的效力相联系，故此裁判观点实际上与审理封闭性公司对外担保时并无二致；第三、四、五种观点实际上都更进一步认识到了证券监管规则赋予上市公司对外担保的公开披露强制性义务与证券市场上广大中小投资者权益保护的紧密联系，也正是此联系让上市公司与封闭性公司应区别对待。结合上市公告查询的便捷性，该等观点认为将查询担保事项公告纳入债权人的审查范围，并不会增加担保交易相对人的成本负担，也不会影响交易效率，反而可以让债权人更全面了解交易风险，从而实现从债权人一端倒逼上市公司及时履行信息披露义务，从根本上解决违规担保频发这一资本市场“顽疾”。而该等观点亦是最高人民法院起草《九民会议纪要》第22条及《担保制度解释》第9条的立法目的之一。

除此之外，亦有部分法院即使认识到了上市公司对外担保公告的重要性与特殊性，也不会直接以效力位阶较低的证券监管规则作为评价案涉担保合同效力的参考依据，且认为该等监管规则系限制上市公司的交易行为，不宜认定该限制对相对人产生效力。显然，该等裁判思路实则未将一般公司与上市公司对外担保的规则区别开来，未与最高人民法院在《九民会议纪要》中确认的司法立场相衔接。

三、《担保制度解释》施行前上市公司未予公告的对外担保效力应然层面的裁判立场之厘清

（一）《担保制度解释》第9条的时间效力范围

如上述，对《担保制度解释》第9条是否可以溯及既往的适用于本文所称的存量担保，系多数法院对该等担保效力认定的核查要点之一，也是不同法院就案涉担保合同效力作出不同认定的原因之一。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》之规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外；民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。

在类案分析样本中，绝大多数案例认为该等存量担保应当适用《担保制度解释》施行以前的法律法规，而不应溯及适用新规。但该等案例中，多数法院仅简单以案涉法律事实发生在《民法典》施行前为由，认为应当直接适用当时的法律、司法解释规定而不能适用《担保制度解释》这一新规，也有部分法院认为不应适用新规的主要原因系适用新规会“明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期”。例如，在（2020）京民终375号案件中，北京市高级人民法院认为：“虽然《担保制度解释》第9条制定的依据是《公司法》第十六条，且《公司法》并未修改或者废止，但由于《公司法》第十六条并无关于上市公司及其控股子公司提供担保的特别规定，因此，《担保制度解释》关于上市公司及其控股子公司对外提供担保的规定属带有规则创制性质的法律解释，不应赋予其溯及既往的效力”，（2021）沪74民初1195号中上海金融法院亦持此观点。

当然，也仍存在与上述不同的裁判观点，例如（2020）浙01民初2204号一案中，杭州市中级人民法院就《担保制度解释》施行前产生的担保关系直接适用了《担保制度解释》第9条第二款的规定，认定案涉担保未依据上市公司对外担保的公告订立，系无效合同，但并未就该规定的溯及适用进行说理解释。而上海金融法院在（2020）沪74民初1528号案件中也持此观点。由此，可以看到，针对《担保制度解释》关于上市公司对外担保规则适用的溯及力问题，仍然存在同一法院在前后类案中裁判意见相反的情况。

而在《担保制度理解与适用》中，最高人民法院民事审判第二庭认为，《担保制度解释》关于上市公司对外提供担保的特别规定属于广义的法律解释，带有规则创制的性质，为保护当事人的合理预期，不宜将此类解释溯及至对原法律的理解，《担保制度解释》第9条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。同时，上海金融法院的法官在载于《人民司法》2022年第8期的《民法典施行前上市公司控股子公司对外担保的效力审查》一文中进一步对前述（2021）沪74民初1195号案例作出评析：“制定《担保制度解释》的依据是《公司法》第十六条，但由于《公司法》第十六条并无关于上市公司担保的特别规定，因此《担保制度解释》第9条规定属于规则创制性质的广义法律解释。若将《担保制度解释》第9条规定的相对人审查义务，适用于民法典施行之前上市公司控股子公司签订的担保合同，将明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。《担保制度解释》第9条规定的上市公司担保规则不应具有溯及力，法院不得据此认定相关担保合同无效。”上海金融法院的这一观点系与最高人民法院的前述观点一致，且《人民司法》作为最高人民法院的调研期刊，该案例的刊载亦体现了最高人民法院对该案审理的裁判思路的认可，实践中类似案件应参照该案例进行审理，体现了类案类判的一般规则。

实际上，包括上述最高人民法院的意见在内的司法立场虽均主张《担保制度解释》第9条不能溯及既往地适用于存量担保，但也都未在该等认定意见中对《九民会议纪要》第22条与《担保制度解释》第9条针对上市公司对外担保效力认定的裁判立场是否具有一贯性进行深入阐释。因此，即使《担保制度解释》第9条对其施行前的法律事实引起的民事纠纷虽一般不被认定有溯及力，但亦不会因此直接否认《九民会议纪要》所应持的裁判立场。

（二）金融司法理念下围绕公告认定担保效力的裁判立场转变机理

1、金融监管与司法审判间的政策协调

资本市场在金融运营中具有牵一发而动全身的作用，上市公司是资本市场的基石。关于上市公司对外担保监管指引等相关证券监管规则实际上就是为了治理上市公司的突出问题，规范其发行与交易行为而设，理应与相关司法审判活动相协调。但因证券监管规则主要系公法属性的规则，且该等规则多数位阶较低，无法直接作为裁判规范，导致其相关内容过去在司法审判中并未受到相应关注。因此，就上市公司担保法律关系中，围绕债权人与中小股东利益的平衡，形成担保合同效力的多种不同裁判立场，导致金融监管与司法审判相对脱节，上述样本案例中第一种裁判思路尤其凸显了此种情况。因此，出于完善金融法治体系，2017年8月最高人民法院发布了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》，要求加强金融监管与审判的沟通协调与配合。国务院亦在2020年10月进一步发布《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》，其中关于解决上市公司突出问题的第五条中第十项明确表示要“依法依规认定上市公司对违规担保合同不承担担保责任”，同时指定了该等问题由证监会、最高人民法院、公安部等单位与各省级人民政府负责。由此，在上市公司担保纠纷的裁判中，提高上市公司质量、促进资本市场发展成为法院应当贯彻的一项公共政策。

自此，持上市公告应当纳入债权人与上市公司签订担保合同时的基本审查范围的裁判观点逐渐增多，而《九民会议纪要》第22条也早已正式确立了此司法立场。但审判实践中仍普遍存在以该条规定未有反面解释为由而未严格把握这一立场的情况，对未予公告的担保合同效力认定与审理封闭性公司对外担保合同效力持相近的裁判思路。仅有部分裁判观点认为《九民会议纪要》第22条与《担保制度解释》第9条均表达了应以审查公告为中心判断上市公司对外担保效力的同一司法态度并应遵循。例如，在（2021）京民终127号案件中，北京市高级人民法院认为，根据有关上市公司对外提供担保规定的历史沿革可知，上市公司对外提供担保必须经过其董事会或者股东大会决议通过，并应当及时进行信息披露和予以公告，这是我国相关证券监管制度要求上市公司对外担保过程中应履行的强制性义务，亦是要求与上市公司签订担保合同的相对人应尽的注意义务，且该项制度一以贯之。并据此认定案涉债权人并非善意相对人，案涉担保合同无效。

2、担保交易规则适度吸纳证券监管规则

实际上，在2018年8月9日印发的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》开始，最高人民法院即有意就上市公司的对外担保问题作单独规定。在该规定的第6条第3款中首次将证券监管规则纳入其中，要求上市公司对外担保的债权人以“公开披露的信息”作为形式审查对象，主要以《证券法》《公司法》及《合同法》这几部法律的规范联动为中心，经过《九民会议纪要》的过渡，最终通过《担保制度解释》实现上市公司信息披露制度与担保合同效力的明确联结。需要指出的是，在《担保制度解释》征求意见稿中，对于上市公司公告的内容，相较于现行《担保制度解释》第9条的规定，范围更广，尽管最后仍出于合理界定债权人的审查范围，仅将公告内容限缩于“关于担保事项的董事会决议或者股东大会决议”，但也能从侧面反映出最高人民法院对债权人审查上市公司关于对外担保的董事会或股东大会决议系“合理且必要”一直持正面支持态度。

在民法典担保制度施行以前，针对上市公司对外担保的有关规定，从法律层面，主要有《公司法》《担保法》《证券法》，从部门规章来看，主要有《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》（2006年实施，已于2022年1月28日废止）与《上市公司证券发行管理办法》，从审判实践层面，有《担保法》的司法解释以及《九民会议纪要》的规定。此外，不同证券交易所亦会发布相关内部管理规章制度，就在该交易所上市的公司作出包括担保在内的行为约束。

但从上述《公司法》《担保法》《证券法》及多层级监管规则系不同法律部门及规范属性，可以看出这几部法律规范的规范目的、规范对象与规则性质其实是不同的。《证券法》及多层级监管规则的重心主要是在投资者保护，《公司法》主要是保护公司与股东利益并兼顾相对人的交易安全，而《担保法》及其相关司法解释与审判实践指引主要是专为处理担保交易纠纷而设。而在上市公司对外担保问题上，为达到遏制上市公司违规担保，贯彻维护广大中小股东利益及资本市场与金融秩序的稳定政策目标，故而将不同规则中的制度工具化，形成《九民会议纪要》第22条与《担保制度解释》第9条这样的交易规则适度吸纳证券监管规则的融合产物，具有实质上的正当性。且“整个法律秩序”由一个个具体法律规范组成，其与部门法内部或外部的其他部门法规范均存在紧密联系，以担保交易规则为基础，适度吸纳证券监管规则并非会混淆相对人的审查义务和信息披露制度之间不同的法律意义。而从体系上阐释上市公司公告与担保合同的效力之关系，亦不导致该等规定与现有法律体系相冲突而无法自洽。

（三）以公告为中心的裁判立场未超出债权人的合理预期

如上所述，《九民会议纪要》首开其端，明确了债权人应根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立担保合同的基本立场。有观点认为该规定强化了债权人的审查义务，苛以债权人更为严苛的注意义务，会损及交易效率，也有金融司法监管化之嫌。但结合前述关于担保交易规则适度吸纳监管规则的过程，着眼于实务，以审查公告作为债权人“合理必要”的审查义务标准，并非会增加债权人的交易负担，反而可以借助上市公司担保公告的公示性及可信赖性，提高担保交易的确定性及效率，且不会超出债权人的合理预期。

具体而言，首先，根据三大证券交易所股票上市规则的规定，上市公司的所有对外担保事项均须进行公开披露。该等公告一般是当天决议，当天公告，最迟第二天公告，是故，以审查公告作为债权人“合理必要”的基本审查义务对交易效率影响甚微；其次，证券监管规则对上市公司担保公告的格式也具有强制性要求，必须披露包括交易相对人、担保金额、有效决议程序等信息，故而该公告内容具备可信赖性，债权人查询上市公司担保公告后，其对法定代表人的代表权即可产生合理信赖，是否经内部决议程序也可排除在债权人的审查范围，由上市公司承担代表权表见授予责任亦无可厚非；最后，该等上市公司担保公告渠道公开，可随时查阅，基本不会增加相对人的交易负担，并增强了担保交易的确定性。前文类案分析的第三、四、五种裁判思路即持该种态度，如（2020）京民终671号案件中，法院认定查阅担保公告既便捷亦高效，且基本无成本，遂以此作为认定案涉债权人善意与否的标准。

四、总结

从本文的类案裁判分析中可以看出，就民法典担保制度施行前上市公司对外担保的效力问题，虽仍然存在未将上市公司与封闭性公司加以区分的裁判思路。但多数审判实践已然认识到上市公司对外担保的特殊性，并将公告审查纳入案件审理的范围，但大多仍采决议为中心，认定审查公告仅系对担保决议实质性审查的手段这一裁判观点，难谓符合《九民会议纪要》的裁判立场。是故，未充分结合金融司法的背景，分析公告对上市公司对外担保效力影响的机理系审判实践分歧较大的主要原因。

而在现代国家的组织机构中，法院的职能是以适用法律的方式提供纠纷解决的公共性服务，其不仅是个案的居中裁判者，往往还是公共政策的制定者与实施者。为提高上市公司质量、促进资本市场发展，遏制违规担保并保护中小股东权益是其中重要环节。为达致该法政策目标，立法与司法早已围绕对外担保公告展开，以担保交易规则为基础，适度吸收证券监管规则，并首次在《九民会议纪要》中确立审查公告系债权人“合理必要的基本义务”且违反该义务会导致担保合同无效的裁判立场，以期在金融监管与金融司法的合力下，彻底根除违规担保这一资本市场“毒瘤”。虽然《担保制度解释》第9条更进一步明确了“无公告，有决议时，担保合同不生效”，但诚如最高人民法院民二庭在其2021年5月出版的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》中的意见，《九民会议纪要》与《担保制度解释》就债权人未根据担保公告签订的合同系无效持一致司法立场，二者主要的区别在认定担保合同无效后的后果即责任承担的不同。而此等司法立场显然也在确立的过程中充分考量了债权人的利益平衡，具有实质上的正当性。因此，就民法典担保制度施行前，上市公司未予公告的对外担保效力的认定，应坚持该裁判立场，以审查公告为中心判断债权人的善意，并据此认定担保合同的效力。

注释

[1] 参见(2020)京民终375号

[2]参见(2020)鲁02民初1441号、(2020)京民终701号、(2021)京0105民初50250号、(2018)京0105民初96998号、(2021)粤06民初349号、(2021)最高法民申4688号

[3]参见(2021)粤03民终6366号、(2021)京民终127号、(2021)京03民初94号、(2020)京民终670号、(2021)京民终21号、(2021)最高法民申1082号

[4]参见(2021)粤民终982号、(2020)京民终671号

[5]参见(2021)京民终724号

审稿人：黄广群、韩东辉

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来源: qq

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