新书推荐 | 中华人民共和国民法典合同编司法解释释义（社科院版）

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中华人民共和国民法典合同编司法解释释义

（社科院版）

作者：谢鸿飞 等著

ISBN：978-7-5216-3626-0

出版时间：2023年12月

出版社：中国法制出版社

作者团队

谢鸿飞

中国社会科学院法学研究所研究员(教授)、民法研究室主任、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长，第八届全国十大杰出青年法学家。

携社科院团队

蔡睿

中国社会科学院法学研究所助理研究员，清华大学法学博士，德国海德堡大学访问学者，北京市物权法学研究会理事。

刘平

中国政法大学民商经济法学院讲师，武汉大学民商法博士、中国社会科学院法学研究所博士后。

萧鑫

中国社会科学院法学研究所助理研究员，中国政法大学民商法学博士，德国波恩大学博士联合培养，美国加州大学洛杉矶分校LL.M.，中国社会科学院法学研究所博士后。

詹诗渊

重庆大学法学院讲师，中国社会科学院法学研究所私法研究中心兼职研究人员，中国社会科学院研究生院法学博士。

欧达婧

广东金融学院法学院讲师，中国社会科学院研究生院民商法学博士。

直接参与

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典 》

合同编通则若干问题的解释》从起草到施行的全过程

草案[2020年6月]

征求意见稿[2022年11月4日]

草案

签审稿

正式施行稿[2023年12月5日]

反馈支持

2021年9月25日，中国社会科学院法学所民法研究室、私法研究中心主办了“《民法典》合同编司法解释(草案)专题研讨会”来自全国人大常委会法工委、最高人民法院、北京金融法院、清华大学、北京大学、中国人民大学、北京师范大学、中国政法大学、中央财经大学、中南财经政法大学、中国社会科学院法学研究所以及相关律师事务所等部门参加了会议，与会人员对“合同编解释(草案)”的逐条展开讨论，并从体系、逻辑以及表达等方面提出了许多建设性的意见和完善路径。会后，中国社会科学院法学所民法研究室将相关修改建议汇总成书面稿，并提交至最高人民法院相关部门。

2022年8月18日，由中国社会科学院法学研究所私法研究中心主办的“民法典合同编司法解释制定中的合同效力规则起草问题专题研讨会”在北京顺利召开。来自最高人民法院、全国人大常委会法工委、北京市高级人民法院、国家法官学院、北京大学、清华大学、中国人民大学、中国政法大学、中南财经政法大学、北京科技大学、中国社会科学院法学研究所等单位的专家学者参加了会议，与会学者围绕合同编司法解释合同效力规则的起草问题发表意见和建议。民法研究室认真总结与会者的真知灼见形成了书面建议稿，将各位专家的意见建议提交相关部门。

深度研究

在民法典的七编之中，合同编的篇幅可谓宏大，共计520条，占整个民法典条文数量的2/5以上，其重要性、复杂性不言而喻。最高人民法院日前发布的《民法典合同编通则司法解释》亦有69条，对合同编通则部分的重要制度与条文的理解进行了全面解读，涵盖了债与合同从生至死的整个过程的规范适用，有效回应了司法裁判对法律适用一致性的强烈需求。

本书是社科院法学所民法室立足于深度参与《民法典合同编通则司法解释》的制定工作经验，站在见证者、参与者的独特视角，针对该解释的每一个条文从“历史沿革” “关联条文” “释明要义” “疑点难点” “典型案例”五个方面进行逐一解读、梳理和反思，尤其注重理论与实践的互动，注重解释的简明性，力图为广大法律职业共同体及社会大众学习《民法典合同编通则司法解释》提供一种有深度、有思想、可读性强的权威范本。

全书根据《民法典合同编通则司法解释》的篇章结构来设计各个章节，全方位地涵盖了合同的一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的保全、合同的变更与转让、合同权利义务的终止、违约责任等关于债与合同的重大理论与实践问题。

例 条

本条解释系对竞争性缔约程序的解释。在《民法典》之前，竞争性缔约主要由以下特别法予以规范。一是《招标投标法》和《招标投标法实施条例》。此外，《政府采购法》也作了类似规定。二是《拍卖法》。三是《企业国有资产法》及行政规章规定的挂牌交易。

《中华人民共和国企业国有资产法》

第五十四条第二款  除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让应当采用公开竞价的交易方式。

《中华人民共和国政府采购法》（2014年修正）

第四十六条  采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。

中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。

《中华人民共和国拍卖法》（2015年修正）

第五十一条  竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。

第五十二条  拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。

《中华人民共和国招标投标法》（2017年修正）

第四十五条  中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。

中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

第四十六条  招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《中华人民共和国民法典》

第六百四十四条  招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

第六百四十五条  拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。

根据《民法典》第644条和第645条，招标投标买卖当事人的权利和义务以及招标投标程序、拍卖当事人的权利和义务以及拍卖程序，均需“依照有关法律、行政法规的规定。”本条是对《民法典》第644条和第645条的解释，同时涉及《民法典》第471条有关“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式”中的“其他方式”的理解和适用。

合同法以“一对一”的交易模型（可称“谈判性缔约”）构建合同成立程序，与竞争性缔约的“一对多”模型有别。后者是指一方同时与多方缔约，以发现最优的市场价格，实现资源的最优配置，包括招标投标、拍卖、挂牌交易等。本条解释的出发点是，就合同成立规范而言，有关竞争性缔约的法律是合同法的特别法，应优先适用，尤其是合同成立的时间，应适用特别法的规定。

一、以招标投标方式订立的合同的成立

依据本条第1款，采取招标方式订立合同，合同自中标通知书到达中标人时成立。当事人拒绝签订书面合同的，应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

本条第1款首先纠正了以往司法实践的一个错误，即认为毁标行为（中标通知书发出后拒绝订立书面合同）“应由行政机关处理，不属于民事案件审理范围”。其原因是，《招标投标法实施条例》第74条规定了毁标行为的责任，即投标保证金不予退还；对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。但毁标人承担行政责任，并不意味着其可因此免于民事责任。

本条第1款确定的规则是，招投标合同是从发出中标通知书时起成立，而非双方订立书面合同时，故毁标人应承担违约责任而非缔约过失责任。但在本司法解释出台之前，实务界对招投标合同的成立时间一直存在两种对立观点。此外，还有一种观点认为中标通知书到达时合同成立，但所成立的合同仅为预约，书面合同签订时本约才成立。

（一）中标通知书到达时成立

学界普遍认为，招标公告是招标人发出的、以邀请相对方发出要约为目的的表示。招标方的招标公告为要约邀请，投标方的投标行为为要约。招标方确定中标方，向中标方发出中标通知为承诺。《民法典》第473条将招标公告定性为要约邀请，显然也采用这种思路。据此，因中标通知书为承诺，“发出中标通知书时，双方当事人已就合同的主要条款达成协议，合同即成立”。相应地，依据《民法典》第483条（原《合同法》第25条）有关“承诺生效时合同成立”的规定，招投标合同从中标通知书到达中标人时成立，故毁标应承担违约责任。

在《民法典》颁行之前，很多司法判决都采用这种观点。如“黑龙江省恒某达彩钢板安装工程有限公司与黑龙省佳木斯晨某药业有限公司案”等。《民法典》颁行后也如此。如“江苏淮安农某建设工程有限公司、连云港云某新材料有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，人民法院认为，在招标投标程序中，双方后期没有签订书面建设工程施工合同，但不影响双方根据招投标文件确立的权利义务关系。债权人通过合法的招投标程序中标涉案工程并进行了前期投入，其对合同顺利履行后的可得利润有正常期待，且该部分损失系被上诉人在订立合同时应当预见到的损失，属于法定损害赔偿范围。“辽宁省交某高等专科学校、沈阳鑫某达粮油有限公司合同纠纷案”中，人民法院进一步认定，中标通知书产生与订立合同同样的法律后果，中标人可向招标人主张可得利益损失，即毁标方应承担违约责任。

（二）签订书面合同时成立

这种观点认为，中标通知书虽为承诺，但招投标合同不适用“要约—承诺”规则，而应以书面合同成立时为准，相应地，毁标应承担缔约过失责任。以往很多法院都持这种观点，如“广州市瀚某广告策划设计有限公司与中国人民解放军空某广州天河离职干部休养所案”等。

这种观点对《招标投标法》第45条和第46条的理解有误。在国际招标投标实践中，“书面合同”即协议书，是对建设施工合同要素的提炼，内容非常简单，且国际咨询工程师联合会（FIDIC）《施工合同条件》（1999年红皮书）和《生产设备和设计—施工合同条件》（黄皮书）并不要求必备协议书。《招标投标法》规定“书面合同”的目的在于：其一，实现国家对招标投标的治理。《招标投标法》适用于建设工程（包括施工及相关劳务、建材的购买），旨在通过国家对建设项目的有力监管以提高工程质量和建设资金使用效率。而招投标文件内容繁杂，或达千页之多，若不订立书面合同，监管者就得从充斥大量专业术语的文件堆中找出合同要素，未免强人所难，也会降低监管实效；但招投标双方依循招投标文件订立合同书则易如反掌，何况合同书也便于双方管理和履行合同。正如“中国石某集团资产经营管理有限公司长岭分公司与岳阳经济技术开发区富某房地产开发有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷案”判决书所指出的，书面合同只是对招标人与中标人之间的业已成立的合同关系的一种书面细化和确认，其目的是履约的方便以及对招投标实施行政管理的方便，不是合同成立的实质要件。其二，最大限度尊重契约自由。中标通知书发出后，双方虽然基本不再享有缔约自由，但为协调招投标程序的刚性与私人自治，法律特许双方非实质性地变更招投标文件；若变更无书面合同记载的，难以作为确认双方权利义务的依据。况且，现行建设工程招标制度是舶来品，招投标文件（尤其自愿招标时）难免存在诸多疏漏，合同书有助于当事人系统梳理其权利义务。

此外，认为招投标合同自订立合同书时成立的观点对中标人相当不公：其一，缔约过失的赔偿范围通常限于信赖利益，不包括履行利益。这对中标人的损害至为明显。虽然在招投标中实践中，投标人以低于成本价的报价中标（即成立了“亏本合同”）并不鲜见，但是，一方面，这种做法为法所不容；另一方面，“亏本”是相对的，因为与中标人无所事事造成的亏损相比，做亏本工程更为有利。其二，投标人的信赖利益难以界定。在招投标程序中，所有投标人在中标以前，都无法肯定自己必然中标，也就无法肯定对方必然和自己订立合同，其为投标支付的费用是否构成信赖损失，都成为一个问题。如“四川省彭州市亚某建筑工程公司与四川绿某药业科技发展股份有限公司案”的判决书认为，中标人在招投标活动中所支出的费用中，只有对中标通知书的公证费可认为是信赖利益损失，“其余均是原告在招投标活动中的正常开支，即原告在开支这些费用时并不能相信其定会中标……”其三，中标人再次投标的，还将再次遭受损失。强制招标的招标人毁标的，必然再次招标，且会依据第一次招标的情况，在招标文件中提出更苛刻的要求，中标人再次参加的，即使中标，也必然受损，遑论未中标；自愿招标的，招标人在发出中标通知书后，这种处理方案将刺激其毁标，之后压低价格或提出其他苛刻条件与中标人谈判。

（三）中标通知书到达时预约成立

因《招标投标法》规定“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力”，双方应按招投标文件签订书面合同，很容易理解为中标通知书是预约，而且是“必须缔约”的预约，法院可依预约内容强制订立本约。

在实践中，一些判决也认同这种观点，如“天津丰某艺彩数字印刷有限责任公司与天津市西某区档案馆等服务合同纠纷上诉案”中，人民法院认定，竞争性磋商公告的行为与招标公告的法律性质相同，成交通知书本身并不构成上述法律规定的书面合同。西某档案馆和丰某公司之间成立的合同为预约合同。江苏省高级人民法院民一庭课题组也认为，招标人向中标人发出中标通知书后，双方成立建设工程施工合同预约，对方当事人有权请求承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿。中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。但这种观点存在两个问题：一是中标通知书的发出是单方行为，而预约需要双方达成合意；二是中标通知书虽然可能约定双方何时订立合同，但合同不过是对招投标文件的整理和提炼，并非新合同，是否无限扩大契约自由，认定其为本约，存有疑问。

二、现场拍卖和网络拍卖

本条第2款规定，采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。本条规定的是现场拍卖和网络拍卖的合同成立时间。

（一）拍卖的两种方式

《拍卖法》第3条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”《拍卖法》调整的是由拍卖企业进行的传统现场拍卖行为，而网络竞价交易虽具有即时性和公开性的特点，但不具有现场交易的面对面的互动，竞价系统自动生成竞价结果。但在法律上，网络拍卖与现场拍卖并不存在实质差异。“青海红某房地产有限公司与青海省国有资产投资管理有限公司、青海省产权交易市场确认合同有效纠纷案”的判决书即认为，网络拍卖为资产在线公开竞价提供了公平公正、低风险、低成本、高效率的资产交易环境，有助于探索更优的价格发现机制；网络竞拍作为拍卖的一种特殊形式，在其有特别规定时依其规定，在无特别规定时，可以适用《拍卖法》的一般规定。这种观点回应了网络拍卖盛行的事实及其法律特征，值得肯定。

（二）拍卖中买卖合同成立的时间

依据《拍卖法》第51条规定，竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。但其第52条又规定，拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。这两条规定也涉及拍卖程序中买卖合同的成立时间问题。

和招标投标程序一样，我国民法学理论认定，拍卖缔约也是“要约—承诺”程序。其中，拍卖公告系要约邀请，竞买人的出价行为属于要约，拍卖师落槌或电子交易系统确认成交构成承诺。司法实践也采用这种观点，如“中国长某资产管理股份有限公司等与韩某龙拍卖合同纠纷案”的判决书认为，拍卖公告系要约邀请，竞买人参与竞价并出价的行为属于要约，淘某资产竞拍网络平台自动确认竞拍成功构成承诺。

与招标投标缔约程序中的情形相似，司法实务对拍卖程序中买卖合同何时成立也存在两种观点。一种观点认为，竞拍成功时买卖合同成立。即使竞买公告和《竞买须知》要求签订成交确认书及书面合同，签订确认书和书面合同也只是履行《竞买须知》义务的行为，是对双方合同权利义务的确认，而不是合同订立中的承诺。另一种观点认为，签订成交确认书时合同成立。如“新疆信某拍卖有限公司昌吉分公司、马某梅等拍卖合同纠纷案”的判决书认为，成交确认书约定了拍卖标的的数量、成交价格、佣金支付方式等事项，双方当事人权利义务，应当视为拍卖合同。

本条第2款采用了第一种观点。根据该款规定，在现场拍卖情形，合同自拍卖师落槌时成立；在网络拍卖等公开竞价情形，合同自电子交易系统确认成交时成立。如果当事人拒绝签订成交确认书的，法院依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。本款规定的原理与招标投程序相同，本书不再赘述。

三、产权交易所等组织的竞价交易

本条第3款规定，产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，合同自该条件具备时成立。

在产权交易所的交易实践中，产权交易所采用的主要是拍卖和挂牌交易。这两种方式存在差异。

在采用拍卖方式时，其交易方式往往与普通拍卖相同，不过大多数产权交易所缔约必须遵循制定交易规则。如《北京产权交易所实物资产交易规则（试行）》第33条规定：“采取拍卖转让方式确定受让方后，受让方应当场签署《拍卖成交确认书》，并按转让方的要求在规定时间内与转让方签署《实物资产交易合同》。”但是，依据这一规则，若受让人不签署《拍卖成交确认书》或《实物资产交易合同》，买卖合同也成立。本款规定的“拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件”中的“条件”应解释为与缔约程序无关的条件，如交付保证金等。

挂牌交易的基底是拍卖。依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第18条和第19条，挂牌时间不得少于10日，挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度；挂牌期限届满，挂牌主持人现场宣布最高报价及其报价者，并询问竞买人是否愿意继续竞价。有竞买人表示愿意继续竞价的，挂牌出让转入现场竞价，通过现场竞价确定竞得人。可见，挂牌交易结合了网络拍卖和现场拍卖的优点，它通过延长现场拍卖的时间，不仅使竞买人报价更为理性，也更能发现最优价格。在竞买成功后，大多数交易规则要求签订确认书。如《矿业权出让交易规则》第21条规定：“现场拍卖、挂牌成交的，应当当场签订成交确认书；网上拍卖、挂牌成交的，具备签订网上成交确认书条件的，应当在成交后即时签订，不具备条件的，应当在交易结束后5个工作日内到交易平台签订成交确认书。”但基于前述分析，即使一方拒绝签订成交确认书，合同也成立，除非竞买方不满足交易规则确定的条件。

一、竞争性缔约是否适用“要约—承诺”程序

《民法典》第471条规定：“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”它在原《合同法》第13条规定的“要约—承诺”基础上，增加了“其他方式”。其立法考量是，在缔约实践中，除了要约、承诺这一典型的合同缔约方式外，还有证券场内交易等有别于“要约—承诺”的特殊缔约方式，增加其他缔约方式，可顺应实践情况并为缔约实践的发展留下空间。但遗憾的是，《民法典》并未将竞争性缔约作为“其他方式”，还是用“要约—承诺”剪裁和套用于各种竞争性缔约程序。这里以招标投标程序为例说明。

依据《民法典》第473条，要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示，招标公告为要约邀请。这一定性并不准确。理由是：第一，招标公告并非不具有法律意义。《民法典》第472条将要约界定为“希望与他人订立合同的意思表示”，而第473条将邀约邀请界定为“表示”，对比两者可知，要约是单方法律行为，而要约邀请并非法律行为，不具有法律效力。然而，招标公告不可能不具有法律意义。如果招标公告没有法律意义，则招标人可以任意撤销招标公告，并不承担任何责任。这种观点对潜在招标人非常不公，因为在其购买招标文件或者预审文件后，招标人撤销招标公告无疑将会导致其遭受缔约损失，招标人若不承担缔约过失责任，法理上难以融贯。第二，招标公告的诸多内容具有确定性，是未来招投标合同的基础，也是其组成部分。招标公告必然伴随招标文件，或者说，招标公告包括招标文件。《招标投标法》第19条规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。而要约邀请只是“希望他人向自己发出要约的表示”，并不包括未来缔约的合同的内容，可见，招标公告不可能只是要约邀请。

更为重要的是，投标文件并非要约。核心原因是，要约人有决定合同全部条款的自由，但投标人并没这种自由。《招标投标法》第27条第1款规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。”第41条规定，中标人的投标应当符合下列条件之一：

①能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；②能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。可见，投标人不可能决定投标文件的全部内容，投标文件若偏离了招标的实质性要求，应作废标处理，根本不构成有效的要约。既然投标不构成要约，中标通知书也根本不构成承诺。可见，招标投标程序的各个程序都无法用“要约—承诺”规则解释。

事实上，招投标作为市场交易的一种特殊方式，即在买方市场存在时，（经济学意义上的）买方通过卖方的相互竞争，以最低价格取得最优产品与服务的缔约方式。除法律存在特别规定外，当事人可以选择缔约方式，缔约方法（谈判缔约与竞争缔约）自由也是契约自由的题中之义。故，《招标投标法》应定位为合同订立特别法，是纯粹的私法，其特别之处在于，它具有与“要约—承诺”程序完全不同的特征。以下申述之。

（一）招投标程序的刚性及对缔约自由之限制

首先，招投标程序的每一环节，如招标、投标、开标、评标、定标等，其程序和步骤都完全法定。当事人一旦选择启动招投标，就受其严格约束。如投标文件虽为要约，但其内容必须实质性响应招标文件，招标文件不许可偏差时，投标文件的任何偏差都可能使投标为废标；在投标截止期（开标时）后，双方就基本不存在不缔约的自由：招标人不能任意流标，也不能自己决定合同相对人，必须由评标委员会决定；投标人不能撤标。其次，各程序前后呼应，环环紧扣，具有“作茧自缚”的效应。当事人的先前行为会当然影响后续行为。如招标文件发出后，招标人就不能任意流标；开标后就必然评标；定标后就必然授标；更关键的是，定标结果是不可逆的，即使评标错误甚或违法，招标人也只能启动新一轮招投标程序。相反，在“一对一”的合同缔约过程中，即使合同订立即将瓜熟蒂落时，一方也可以基于契约自由，以承担缔约过失责任为代价，拒绝成立合同；双方甚至还可以事先约定排除缔约过失责任，以安心谈判，而无需担心被追究缔约过失责任。

（二）招投标程序的目的是确定合同相对人

招投标程序作为竞争性缔约方式，通过招投标文件锁定了合同条件，通过评标来决定最优缔约人。在确定中标人后，招投标程序就结束，合同即成立。这可能也是国际通行招标文本不涉及招投标合同何时成立的主要原因。与此相应，合同法的缔约程序是缔约相对人确定，而合同内容不确定，需通过“要约—承诺”规则确定，故只有在双方对内容达成合意时，合同才成立。

既然招投标程序的目的是确定合同相对人，而不是合同内容，那么相对人一旦确定，合意就确定，合同就成立。完全用“要约—承诺”理论解释招投标程序，逻辑看似顺畅，环节也可称明晰，但会遇到诸多障碍：如招标公告只是招标文件的一小部分，与招标文件无法分离，投标文件又必须实质性响应招标文件，就充分表明招标文件与合同法上的要约邀请、投标书与承诺有别。而且，开标、评标等法定程序也根本无法用要约和承诺解释。

综上，在法律适用方面，竞争性缔约方式是《民法典》第471条规定的“其他方式”，使用“其他方式”缔约时，合同成立的规范不应适用《民法典》，而必须适用相应的特别法，如《招标投标法》和《拍卖法》等。因此，《政府采购法》第43条第1款关于“政府采购合同适用合同法”的规定必须进行限缩解释，即这些合同在成立后，其效力、履行、变更和转让等适用《民法典》合同编的相关规定，但合同成立不应适用《民法典》。

二、中标人确定，但未发出中标通知书时合同成立的认定

在中标人已经确定时，招标人反悔，拒绝发出中标通知书时，招投标合同是否成立？按照本条第1款“中标通知书到达中标人时成立”的文义，招投标合同并不成立。在实践中，很多法院也认可这一规则。如“青岛国某杰物业管理有限公司、黄岛区灵山卫街道毛某山股份经济合作社缔约过失责任纠纷案”的判决书认定，“毛某山合作社应当向国某杰公司发出中标通知书的同时公布中标结果，但却只公布了中标结果未向国某杰公司发出中标通知书，并在之后没有按照法律规定与毛某山合作社签订后续的《租赁合同》。因后续《租赁合同》未能签订，因此，《租赁合同》没有成立。”本书认为，这种观点是错误的。在招投标程序中，因为中标通知书并非承诺，一旦中标人确定，招标投合同就成立。

某物业管理有限公司与某研究所房屋租赁合同纠纷案

【裁判要点】

招投标程序中，中标通知书送达后，一方当事人不履行订立书面合同的义务，相对方请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。

【简要案情】

2021年7月8日，某研究所委托招标公司就案涉宿舍项目公开发出投标邀请。

2021年7月28日，某物业管理有限公司向招标公司发出《投标文件》，表示对招标文件无任何异议，愿意提供招标文件要求的服务。2021年8月1日，招标公司向物业管理公司送达中标通知书，确定物业管理公司为中标人。2021年8月11日，研究所向物业管理公司致函，要求解除与物业管理公司之间的中标关系，后续合同不再签订。物业管理公司主张中标通知书送达后双方租赁合同法律关系成立，研究所应承担因违约给其造成的损失。研究所辩称双方并未签订正式书面租赁合同，仅成立预约合同关系。

【判决理由】

法院生效裁判认为，从合同法律关系成立角度，招投标程序中的招标行为应为要约邀请，投标行为应为要约，经评标后招标人向特定投标人发送中标通知书的行为应为承诺，中标通知书送达投标人后承诺生效，合同成立。预约合同是指约定将来订立本约合同的合同，其主要目的在于将来成立本约合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”从该条可以看出，中标通知书发出后签订的书面合同必须按照招投标文件订立。本案中招投标文件对租赁合同内容已有明确记载，故应认为中标通知书到达投标人时双方当事人已就租赁合同内容达成合意。该合意与主要目的为签订本约合同的预约合意存在区别，应认为租赁合同在中标通知书送达时成立。中标通知书送达后签订的书面合同，按照上述法律规定其实质性内容应与招投标文件一致，因此应为租赁合同成立后法律要求的书面确认形式，而非新的合同。由于中标通知书送达后租赁合同法律关系已成立，故研究所不履行合同义务，应承担违约责任。

（本条由谢鸿飞撰写）

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