诉讼投资违背公序良俗了吗？

近日，不少同仁在朋友圈转发了一篇上海二中院公众号发布的题为《诉讼投资协议有效吗？全国首例判决来了》的文章（点击标题可查看详情），核心内容是该院审结国内首例诉讼投资协议效力认定案件【（2021）沪02民终10224号】，判决认定该案诉讼投资协议无效。作为一名亲身体验过国内诉讼投资模式的律师，粗看一遍后的反应是“WC，诉讼投资这个行业是不是要完蛋了？”再细看一遍后的感觉是“纯属瞎判，还好意思宣传！”。

必须深刻反省，作为一名职业法律人，不应该有这样情绪化的反应和表达。因此冷静下来对这个问题又进行了反复思考，趁着疫情在家等阳的空整理成文字，和朋友们探讨。纯属一家之言，欢迎拍砖。

首先援引一下该文对诉讼投资的定义：投资方以诉讼案件为投资标的，为标的案件一方当事人垫付包括诉讼费、律师费等在内的诉讼费用。案件胜诉，投资方按照其与被投资方间签订的诉讼投资协议，取得一定比例的案款为投资收益。案件败诉，则分文不取，且无权要求返还已支付的诉讼费用。

据该文，法院认定诉讼投资协议无效的理由有三点：一是协议的交易模式具有指向非实体经济的金融属性；二是协议内容有损公共秩序；三是协议的交易模式有违善良风俗。看来，该案的判决依据是民法典第一百五十三条的规定：违背公序良俗的民事法律行为无效。所以我们需要探讨的题目是：诉讼投资违背公序良俗了吗？

结合该文的几点具体意见做下分析。

首先是诉讼投资带金融属性且指向非实体经济，违反国家引导金融脱虚向实的价值导向。诉讼投资带金融属性勿庸置疑，涉及资金融通的行为都可以说带金融属性，所以金融属性本身不是罪。问题好像出在“脱虚向实”上。那么国家是否说带金融属性的交易只能在实体领域进行，虚的领域不能有呢？好像也没有这么说。事实上，在庞大的不良资产处置行业中，把各种诉讼前后的债权作为商品明码标价进行转让，期间可能还带有各种复杂的资本运作，给他们打上“金融属性”和“脱虚向实”的标签是不是也可以？所以法院也没有依据这一顶帽子认定诉讼投资协议无效，只是说要审慎认定效力。

如果要在价值观层面来谈论问题，还有一个角度。就是对于那些切实有维权需求，但又没有能力支付各类诉讼费用的人来说，诉讼投资无疑是帮了大忙，有的情况说是雪中送炭也不为过。这算不算是在践行“让每个困难老百姓都打得起官司”的社会主义司法理念呢？当然，我们也可以说困难群众打官司可以找法律援助。确实这也是当下的主流，但是稍微了解一下法律援助的实际情况就知道，援助对象局限于几类案件和主体，无法全部覆盖真正有需求的群体。在国家无法解决全部问题的时候，允许困难群众找一些市场化的方式自己解决困难作为有益的补充，是不是也可以呢？

所以在价值观层面，诉讼投资不见得是人人喊打的过街老鼠，法院没有依据“金融属性”和“脱实向虚”这两顶帽子就判定协议无效，我觉得很好，对涉及一个行业的交易模式的效力认定必须审慎。

真正关键的在后面，法院认为该案的诉讼投资协议违背了公序良俗，提炼一下，一共有十个理由。看完这十大理由，应该说该案的承办法官是很认真的，对于诉讼投资模式的了解十分透彻，分析也很全面，涵盖了诉讼投资这一新行业在国内发展可能遇到的各种问题。因此，对这些问题逐一探讨分析是很有必要的，这关系到诉讼投资在国内是否有生存空间。

以下逐一列举判决理由并进行分析：

分析：首先要说明的是，投资方与律所高度关联并不是诉讼投资模式的内在要求。投资方在承接业务后遴选律所的标准是谁更适合，更有能力承办好案件，而不是靠裙带关系。毕竟案件办好了投资方的利益才有保障。那么，投资方一翻遴选后，选择与自己有关联的律所代理案件有没有呢，当然有可能。这种情况算是一种关联交易吧？通常来说，关联交易只要征得了利益相关方的同意，并不违法。

具体到该案中，不清楚投资方所选定的关联律所是否在诉讼投资协议里做了明确约定。如果没有，那么投资方在协议签订后是否遴选了关联律所以及是否向当事人披露，似乎是属于协议履行阶段的问题，不应以此来影响协议本身的效力。

如果明确做了约定，说明当事人对此是知情并且认可的。这里就涉及到“律所在投资方与当事人利益冲突时无法保持使当事人利益最大化的立场”问题。我们来看看到底什么情况下投资方和当事人会有利益冲突？因为投资方和当事人的利益方向在整体上是高度一致的，即更快更多的拿回案款。想来想去只有一种情况，就是当出现类似调解可能时，当事人想接受并愿意为此放弃一部分利益，投资方反对；或者反过来投资方想接受而当事人不愿意。两者确实有冲突。

问题是，这种情况下律所的立场是什么。法院的意见是律所由于与投资方高度关联，会站在投资方一边，因此损害当事人利益。但是，假设没有投资方，律所和当事人直接签订的风险代理合同，当出现上述调解困境时，律所的利益和当事人也是冲突的，律所就能保持住使当事人利益最大化的立场吗？不管嘴上怎么说，恐怕心里未必乐意。这样看来，只要律所签订了风险代理合同（诉讼投资模式下律所和投资方通常也是签订风险代理合同），其立场不会因为有没有投资方而变化，更不会因为是否和投资方关联而发生变化。

区别是，律所直接和当事人签约时，律所对于是否接受调解没有决策权，而投资方至少有相当的参与决策权。但这部分内容的探讨已经属于“当事人因接受投资而让渡部分诉讼决策权”是否有效的问题（即后文第四点理由），不是投资方和律所高度关联这个理由项下探讨的内容了。

分析：这里问题的关键是如何理解“进入诉讼代理领域”。首先要对“诉讼代理领域”划一个边界，不然是否“进入”无从谈起。以律师身份作为委托代理人参加各项诉讼活动，当然属于诉讼代理领域。在这部分，投资方并没有参与，仍然是其委托的律所在获得当事人的授权后在进行。事实上，诉讼投资模式下，律所通常会把投资方和当事人整体作为一个委托方来看待，其诉讼代理工作没有受到任何影响。

对律师的各项工作，包括诉讼方案等出谋划策、指手画脚算不算诉讼代理领域？如果算，那么当事人自己就可能对律师工作出谋划策，算不算进入诉讼代理领域，当事人的朋友可不可以，这算不算是法律禁止的行为？

法院的表述是通过“利益共同体进入”，似乎是说投资方和律所形成关联是不被允许的。但在我国，律师是可以投资其他公司单纯做股东的，这种利益共同体是否也会被解读为其他行业的老板进入诉讼代理领域？还是律师进入其他行业？恐怕很难有清晰的界定。

退一步说，即使就认定律所和投资方不能形成利益共同体，那形成的裁判规则也应该是“律师不能从事诉讼投资业务”，而不是诉讼投资协议无效。至于律师能否从事投资业务，至少目前国家没有限制性规定，至于所引发的关联交易问题，详见第一个理由的论述。

分析：单纯从律所角度，是不可能获得超出法定代理费之外收益的，我相信律所签订的委托代理合同也没有这样的约定。法院意思应该是指律所通过代理费挣了一部分，投资方通过投资收益挣了一部分，两块加起来就超标了。显然，法院在此把投资方视为了律所的一部分。

先不论把投资方看成是律所是否合适，在诉讼投资模式中，律所的服务费是投资人付出的投资成本，并不从当事人处获取，这一点需要澄清。其次，律所收取费用对应的是律师的代理服务工作；投资方获得收益是基于付出了投资成本，除了律师费还有各项诉讼费用，这些都是真金白银。如果把律所和投资方这个“利益共同体”收取的费用全部视为是代理费，那么投资方在案件启动之初实际付出的各项费用如何解释呢？这恐怕不属于律师基于正常的代理职责而需要支付的费用。就算律师费可以理解为“利益共同体”内部左兜掏右兜（这还特指本案这种高度关联的情形），交给法院的诉讼费，交给鉴定评估机构的费用呢？

显然，把投资方收取的费用简单的理解为诉讼代理费，并用法定代理费的标准去衡量是不合适的。既然不能全部界定为代理费，所谓的税务合规问题也无从谈起。

分析：如前所述，这个问题的本质是当事人为了获得投资，让渡了一部分诉讼决策权给投资方。这是初接触诉讼投资模式的人较难接受的一点：我自己的事我说了不算了。这也可能是法官认定协议无效的动机之一：投资方利用资本优势，趁人之危，剥夺当事人对自己事务决策的权利，这太不公平了，必须对这些处于困难的弱势群体进行人道主义保护。

这里涉及到一个法律上很核心的问题，当事人可以让渡自己的哪些权利？对此现代社会遵循的一个大原则是，人身权利原则上不能让渡，财产权利原则上可以让渡。前者比如不能卖身为奴，后者比如可以赠予财产。如果在诉讼投资领域同样适用上述原则，那么问题就变成，自行委托律师、行使诉讼处分权这些权利是属于人身性权利还是财产性权利？

从人身权和财产权的定义划分看，上述权利不好说是属于哪一种，实际要看其所指向的标的。比如，在婚姻案件中，是否离婚肯定属于人身权范畴，这时候如果诉讼投资协议约定把是否同意离婚这部分诉讼决策权利让渡给投资方，显然是不合适的。但是在其他只涉及财产多寡的案件中，对于是否接受调解实际上只影响当事人的财产利益，此时当事人自愿让渡一部分决策权并不违反法律精神和现代社会的价值取向。

因此，这个问题要结合诉讼投资的标的案件来进行分析，当事人在该案件中享有的处分权指向的是人身权还是财产权，还是两者皆有？当事人在投资协议中让渡给投资方的处分权针对的是人身权还是财产权？这一点该案没有做具体披露，不便下结论。

但有一点需要明确的是，诉讼处分权的让渡同样不是诉讼投资模式的内在要求。诉讼投资的核心是投资，而不是获得处分权。投资方希望获得一部分处分权是为了保障投资利益，但这不是必须的。实际上在诉讼投资业务中，对于一些较强势的当事人，投资方就没有诉讼处分权或者很有限。这就意味着，诉讼处分权与投资是可分离的两个部分，即使诉讼处分权让渡这一部分内容无效，是否必然导致投资行为这一整体安排也无效，这是值得商榷的。

分析：这里法官预设的场景可能是：投资方与法官存在需要回避的关系，而由于有保密条款，投资方和当事人都不会向法院披露，所以法官无法自行回避，对方当事人也无从申请法官回避。

那我们假设一下，假设投资方与法官存在需要回避的关系，而投资协议中没有保密条款，投资方和当事人会主动向法院披露以申请法官回避，或者透露给对方当事人，让对方去申请吗？我觉得实践中可能性很小。如果真是遇到这样自律的当事人和投资方，也根本不会在意这样的保密条款了。

当然理论上也有一种可能，一方很自觉要披露，另一方以保密条款相威胁。这就涉及到保密条款到底能发挥多大作用了。常在交易文件中写保密条款的朋友都知道，保密义务在面对公权力介入时或者向有权机关披露是豁免的，因此这种威胁并不会产生任何作用。

简单分析可知，这个理由是一个伪命题。

分析：这里有两个问题可以探讨。一是法官认为诉讼投资的存在应当让案外人知道或者至少不应刻意保密，以使其做出正确的诉讼策略。这里的案外人很可能指的是对方当事人。这就有意思了，本是交战双方，却要求其中一方对自己的排兵布阵予以主动公开或者至少不采取保密措施，否则担心对方因此吃亏。这已经不是在维持两造平衡，而是在拉对方的偏架了。

二是什么叫两造对抗的平衡。如果平衡是指双方各自享有的信息、资源、财力均等，那么两造天然是不平衡的。如果说是指两造本来各自单打独斗，现在来了个诉讼投资给一方助拳不被允许，那么法官是否也应该限定当事人双方只能自己参加诉讼，不能让第三方出谋划策，要请律师也只能请同等水平的律师，人数也只能一样？这显然不现实。如果回归两造对抗平衡的本意，即法官面对当事双方均一视同仁，适用相同的规则和裁判标准，那么诉讼投资存在与否，对方当事人知晓与否，和法官是否平等对待两造有什么关系呢？

分析：还是场景问题，假设没有保密条款，法院知道了一方当事人做了诉讼投资的安排，法官有没有义务或者可能做些什么事来避免投资方过度干预诉讼？

从诉讼投资的模式设计看，投资方并没有对外的代理人身份，不可能到法庭上来，也没有身份与法官直接沟通。所谓的干预似乎只有选择律师和参与诉讼方案的确定这两个方面。我很好奇如果是指这两个方面，法官会怎么介入以避免投资方过度干预诉讼。想来想去也只有这几种可能：1）和当事人谈话，要求当事人更换律师；2）和律师谈话或者向司法局发建议，迫使律师退出代理；3）加大对当事人的工作力度，劝其接受法官认为合适的调解方案；4）得知是投资方阻挠调解成功时，约谈投资方甚至进行训诫。

前两个听起来有些离谱，尤其是在民商事案件中。后两个可以体谅法官促成调解的良苦用心，但是否接受调解是当事人的自愿，当事人不同意调解的原因可能有很多，法官是否有权力要求当事人全部披露并予以解决？如果不能，为何单独针对诉讼投资？退一步说，法官又如何断定其给到当事人的调解建议更优于投资方给出的建议？所以这个理由好像也经不起细推敲。

分析：同时投资双方在商业上可以理解为是一种风险对冲，当然在诉讼领域有利益冲突的问题，尤其是当事人让渡了部分诉讼决策权的时候，可以理解为是不被允许的。不知道该案中是否存在投资方同时投资当事人的情形，如果不存在，那么以这个为理由认定协议无效似乎是欲加之罪。

单纯从逻辑角度，因为保密条款有可能为同时投资行为提供空间，所以应该禁止，是否成立呢。试想一下，如果没有保密条款，同时投资行为是否就没有空间了？好像不是。因为投资方如果做了同时投资，自己肯定不会对外声张；双方当事人显然也不会向对方去透露自己找的哪家投资方。所以空间依然存在，只是保密条款似乎让同时投资更安全了一点，但也仅此一点点。也就是说，保密条款对于同时投资行为，即不是必要条件，也不是充分条件。因可能会同时投资而废保密条款，无异于因噎废食。

第五到第八条四项理由都围绕保密条款论述，不太理解为什么法官对保密条款这么不待见，设想出各种场景以论证其非法性，必除之而后快，给人的感觉好像在说诉讼投资是一件很不道德、很不光彩的事，你们竟然还好意思保密？但无论如何，即使保密条款真的这样罪大恶极，是否也只是该条款无效，而不因此导致整体投资协议无效呢？

分析：当事人可以低成本发起诉讼，是好事还是坏事？我觉得不一定是坏事。否则劳动争议案件为什么只收5块10块的诉讼费呢。所以问题的关键是让那些真正有需要的人能够低成本发起诉讼，不因为高昂的维权成本而被迫牺牲自己的合法利益。

这恰恰是诉讼投资的初衷。可能法官是担心有诉讼投资的加持，许多当事人都来滥诉，增加审判压力。这就是想多了。投资方是最在意案件胜诉可能性和回款可能性的，因为一旦败诉其投资将血本无归。那些所谓的滥诉，实践中连投资方风控评估的门槛都进不去。

至于架空多元化解机制就更是多虑了。通过诉讼投资进行的案件和进入多元化解机制的案件数量相比，实属九牛一毛。再设想一下，一个案件，没有诉讼投资帮助，交不起诉讼费，导致被迫进入多元化解解决，多半是调解结束，当事人会有几分不甘？如果通过诉讼投资进入诉讼，通过法官辨法析理下判，是不是一种更公正的纠纷化解？

通过以上分析，我的结论是单纯的诉讼投资并没有违背公序良俗。该文中提到的这些理由多数值得商榷，个别点如诉讼处分权的让渡是否包括了对人身权的处分让渡可以再结合案情细分析，但无论是这个点还是其他如保密条款等，与投资协议相比，都是局部与整体的关系。根据鼓励交易的合同原则，即使这些局部确实存在问题，是否可以只认定协议部分条款无效？因局部可能存在问题而否定整体的效力，一定要慎之又慎。

当然，我没有看到判决全文，也没有看过全部案卷，不排除案件中存在其他的具体案情会影响裁判结果。因此本文之意也不在否定该案的判决结果，只是借该公众号文章之机，探讨一下诉讼投资这一新生事物在国内发展的可能性。在此应该感谢该文对诉讼投资这一模式可能遇到的各种法律问题所做的全面引述。

回到最初，如该文所述，诉讼投资是一种源起于域外的新型投资方式，在我国初具发展规模。实际上，诉讼投资在国外已经非常成熟，有不少上市公司。存在即合理，能够被引进国内并初具发展规模，说明国内也有需要它的土壤。我们朴素观念中想象的“资本控制诉讼”、“趁人之危”等也不需要过于担心。事实上，寻求诉讼投资的主体多为成熟的商事主体，其对投资方的谈判和议价能力并不落下风，有时候还更强势些。而且，诉讼投资市场越成熟，竞争越充分，上述顾虑也才会越小。

在正式提出诉讼投资概念之前，不少从事不良资产行业的律师已先行先试，在代理关系中对于特定案件全风险代理甚至垫付诉讼费，后期收取较高比例的回款奖励。这本质上也是一种诉讼投资，只是由律师同时身兼投资方和代理人两职，这是市场自然催生的内在需求。与其让市场自己野蛮生长，不如将其规范起来有序发展。

最后友情提示一下，该案并不是国内首例关于诉讼投资协议效力的案件。北京二中院早在2020年就对类似案件做出过判决，认定协议有效。现在上海二中院以官方公众号形式发文，又没有具体阐释是否是个案原因导致协议无效，似乎在给外界传递一种印象，法院对于诉讼投资这种业务模式一概不认可其效力。这很可能会引起大家的困惑，难怪有同仁据此哀叹一个新兴行业可能要被扼杀。希望借此机会能够引起大家的一些探讨，促进诉讼投资行业健康发展。

留一个思考题：如果诉讼投资协议无效，投资方和当事人改签一个《债权部分份额转让协议》，约定当事人把其债权部分份额（相当于投资协议中投资方能取得的回款比例）转让给投资方，转让价格为原投资协议约定的律师费、诉讼费等，并约定专款专用。投资方和当事人基于债权按份共有人的身份共同行使诉讼权利，包括遴选律师，决策方案等。这样的债权转让协议是否有效？