全国工商联建言民营经济 刘俊海：建议将《民营经济促进法》列为一号立法

经济观察报：你可否先简单介绍一下对“两个毫不动摇”法治化的研究心得？

刘俊海：首先得明确民营企业与其他所有制企业的六大法治原则：地位平等、共同发展、公平竞争、互惠合作、平等监管与平等保护。只有如此，才能保障民营企业保障依法平等使用资源要素，公开公平公正参与市场竞争，同等受到法律保护，实现权利平等、机会平等、规则平等。

经济观察报：那“共同发展”，对于今日的民营经济来说，又意味着什么？

刘俊海：要落实“两个毫不动摇”，必须明确国企与民企之间、外企与内企之间不是“你死我活”的零和游戏，而是百舸争游、你追我赶、相互促进的竞争关系与平等互利、诚信自愿、多赢共享的伙伴关系。法律要禁止宏观调控部门与市场监管部门歧视民营企业或对某些企业揠苗助长。任何企业的沉浮与枯荣只能靠市场的自由选择。只有如此，才能清除“国进民退”论、“民营经济离场论”、“新公私合营论”。这六大法治原则将来如果写进《民营经济促进法》，对整个民营经济大有好处。这六颗定心丸就是良法善治的定心丸。

经济观察报：为什么要在这样的时间节点，建议制定《民营经济促进法》？

刘俊海：改革开放40余年来，我国民营经济从小到大、从弱到强，不断发展壮大。截至2017年底，我国民营企业数量超过2700万家，个体工商户超过6500万户，注册资本超过165万亿元。概括起来说，民营经济具有“五六七八九”的特征，即贡献了50%以上的税收，60%以上的国内生产总值，70%以上的技术创新成果，80%以上的城镇劳动就业，90%以上的企业数量。相比之下，公有制经济的相对贡献率是“五四三二一”。

截至2022年9月底，我国有1.6亿户市场主体，其中个体工商户达1.1亿户。其中各类公司（含有限责任公司与股份有限公司）近5000万家。因此，《“十四五”规划和2035年远景目标纲要》确定的“十四五”时期经济社会发展主要目标之一是“市场主体更加充满活力”，第十九章专章规划了“激发各类市场主体活力”的政策措施，强调“毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，培育更有活力、创造力和竞争力的市场主体。”

在后疫情时代，广大民营企业赖以生存与发展的法治化营商环境有待根本改善。党的二十大报告提出，要“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。法治是最好的营商环境，稳定、透明、公平、安全、诚信、可预期的法治化营商环境本身就是先进的生产力。2019年，国务院颁布了《优化营商环境条例》。2022年，海南省成立了优化营商环境厅。此外，浙江、广东珠海、辽宁抚顺、山东烟台等地也纷纷通过地方立法为当地民营企业营造良好的营商环境。但是，民营企业在实践中仍然屡遭融资难、融资贵、融资慢、新官不理旧账、企业维权难、刑事冤错案件纠偏难等一系列老大难问题，制度性交易成本高居不下。

当前，我国疫情防控的新形势给广大民营企业带来了新机遇与新挑战。为保护民营企业的生存权与发展权，落实“两个毫不动摇”，必须消除分歧，凝聚共识，立足我国国情、借鉴国际惯例、总结我国民营企业发展经验、正视我国民营企业发展堵点的基础上，尽快出台《民营经济促进法》。

出台《民营经济促进法》是激发民营企业活力的真正定心丸。由于民营经济法治存在短板，致使一有风吹草动，民营企业与民营企业家就胆战心惊。为此，党中央与国务院多次出台相关政策，给民营企业与民营企业家开出了定心丸。这些定心丸对稳定民营经济的信心发展了积极的促进作用。但由于缺乏一部《民营经济促进法》，这些定心丸的保质期相对较短，药效相对有限。定心丸政策的频繁使用还会导致民营经济的“抗药性”。因此，《民营经济促进法》才是激发民营企业活力的法治定心丸。

经济观察报：为何运用法律手段，能促进民营经济发展？

刘俊海：只要发挥好法治的效用，便是最好的营商环境。法治有三大功能：固根本、利长远、稳预期。法治是真正的、最管用的定心丸。我们以前靠地方与部门的红头文件当定心丸，后来民企意识到，这些红头文件的法律效力低于法律。而且，因为红头文件可以不断改、不断出。各部门各地方都有文件，以新废旧，鱼贯而出。但法律一旦通过，便真正有法律效力。民营企业家可以拿着法律对抗侵害民营企业的行为，红头文件高不过法律。所以我很看重《民营经济促进法》。

经济观察报：从法律定位上来说，它是商法，还是行政法？

刘俊海：对这部法律的定位可以作不同的理解，我个人认为它是综合法。该法包含保护民营企业和民营企业家民事权利、商事权的内容，因而具有民商法或者私法的特点。不过，该法也会设定各地各部门促进民营经济健康发展的法律上的义务与责任，因而也具有经济法与行政法属性。民营经济促进的义务人，主要是公权力。促进的对象，是民营经济、民营企业、民营企业家。我们必须保障他们的民事权利。所以，这部法律是以维权、护法、促发展为主流基调的一部综合性法律。维权就是维护民营企业产权、民营企业家权益（包括人身安全和财产安全两个内容）。

经济观察报：近两年，你去民营企业调研过吗，他们和你提过什么样的诉求，你看到了什么，又听到了什么？

刘俊海：是的。我在商法教学与科研过程中经常会接触到民营企业家。很多民营企业家反映，优惠政策未全部落地，民营企业与民营企业家最亟需的，是被平等对待。有些民营企业认为，反垄断执法对各类所有制企业都应一碗水端平。因此，立法者必须抓住民营经济的痛点问题。

经济观察报：立法者如何抓住痛点问题？

刘俊海：我希望立法机关在2023年能将这部法律列为立法工作计划。我觉得这个法应该被列为一号立法。我跟踪民营企业法已经很多年了。1987年我在读本科时在《经济与法律》发表的处女作就是《建议尽快制定私人企业法》。促进民营经济立法有助于凝聚共识，消除分歧，稳增长、保就业，惠民生，是惠及百姓的民心工程、是立足长远的经济工程、是追求良法善治的法治工程。当然，我们要坚持民主立法、科学立法、开门立法、透明立法，要让民营企业家和民营企业以及相关投资人都能踊跃建言献策。这个法不能写虚，而应写实。要坚持问题导向，聚焦民营企业与民营企业家的核心合理诉求。

经济观察报：如何写实？

刘俊海：过去，民营企业和民营企业家打官司有很多败诉。在有的案件中，他们应当败诉；而在有的案件中，他们不应败诉。对这些冤错案件，要及时纠偏。建议立法取消错案改判率指标，切实做到以事实为根据、以法律为准绳，有冤必理，凡错必纠。一审案件错判后，个别二审法院不愿改判，因为有改判率的影响。如果改判，会影响法官年终的绩效奖金和晋升考核，所以有时便将错就错。这类现象虽然不具有普遍性，但也的确存在，对提振民营企业投资信心有一定杀伤力。

另外，建议明确各级政府在保障与促进民营企业发展方面的法定职责。可以考虑将保障、促进与支持民营企业发展的相关实绩考核指标纳入高质量发展的绩效评价体系，为广大民营企业营造稳定、公平、透明、可预期的政商生态环境。建议政府与相关部门及其工作人员落实法治政府与诚信政府要求。建议法律将民营企业与民营企业家的幸福感、获得感与安全感纳入政务诚信建设考评体系，并要求行政机关全面依约履行其与民营企业依法签订的各类合同和依法作出的各项承诺。

经济观察报：回到《民营经济促进法》，未来具体如何落实这项法律？怎么做？

刘俊海：还是离不开我刚才说的六大法治原则，明确民营企业与其他所有制企业的平等法律地位、政治地位与社会地位。马克思说过，“商品是天生的平等派”，法律面前人人平等是我国宪法确立的基本原则。与西方市场经济相比，我国社会主义市场经济法律体系应更加注重追求和捍卫市场主体之间的平等地位。民营企业与其他所有制企业之间的法律地位、政治地位与社会地位都是平等的。其中，法律地位的平等（包括实体法地位平等与程序法地位平等）是基础，政治地位的平等是核心，社会地位的平等是关键。

建议明确监察机关依法对公职人员和有关人员侵犯民营企业合法权益的行为实施专项监察。为彻底破解政商关系不清不亲、只清不亲、只亲不清的政商关系难题，建议重点查处消极不作为、向民营企业索贿受贿、擅自撕毁招商引资合同的违法犯罪行为。建议明确要求政府与相关部门对民营企业组织实施的监督检查必须有法律法规依据，并严格依法进行。

建议明确司法机关依法保护民营企业合法权益、促进民营企业发展。建议法律将侵害民营企业与民营企业家权益的冤错案件的纠偏纳入法治化轨道。民营企业与民营企业家的主流是好的。为严格区分并切割企业犯罪与企业家个人犯罪，建议法律要求公司加强刑事合规体系建设。在追究企业家刑责时，要甄别股东个人财产与公司法人财产、股东股权与公司法人产权、个人财产和其他家庭成员个人财产之间的边界，避免一人犯罪殃及整个企业或企业集团。企业家个人涉嫌构成犯罪的，司法机关采取的查封、扣押和冻结措施仅能指向其个人财产（股权），但不应包括公司财产。

建议明确民营企业与其他所有制企业的公平竞争原则。流水不腐，户枢不蠹。竞争是市场经济活力之源。只有竞争才能激发企业活力，才能让企业在竞争中焕发生机。建议法律规定竞争中性原则与产业政策应当同频共振。产业政策的制定不能违反竞争政策，更不得见客下菜，歧视民营企业。既要制裁大型垄断企业滥用垄断优势的不正当垄断行为，也要打击不公平竞争行为。

经济观察报：你提到了“竞争中性”，可否展开说下，你如何理解“竞争中性”这个词？

刘俊海：“竞争中性”首先体现对“两个毫不动摇”的严格落实。公平竞争的核心就是竞争中性政策。竞争中性还体现为，反不正当竞争法和反垄断法的严格执法。竞争中性政策还不允许产业政策凌驾于竞争政策之上。否则，民营经济促进法会被悬空。同时，要遏制地方保护主义与部门保护主义，管住公权力，管住有权的地方。竞争中性的关键是可诉性、可裁性与可执行性。对违反竞争中性原则的地方，要建立协同纠偏机制，包括司法审查制度。

经济观察报：你刚才还提到了国企与民企的混改，对于这一点，你有什么具体的建言？

刘俊海：对于这一点，未来要明确民营企业与其他所有制企业的互利合作原则。建议法律允许与鼓励民营企业与其他所有制企业基于平等自愿、互利共赢、各得其所的原则，在不违反强制性法律规定与公序良俗的前提下，积极稳妥地推进混合所有制改革，实行多层次、多形式的大联营、大合作。混合所有制改革既助推国资国企改革，也催生民企与外企蓬勃发展的战略机遇期。

经济观察报：你对于激发民营经济的活力，还有哪些其他建言？

刘俊海：一是良法，二是善治。首先把良法铸造出来，下一步，再探讨良治的问题，就是法律怎么落地的问题。当然，这部法律本身也不能包打天下。

我希望这部法典的落地能够和民法典，公司法，证券法、刑法等法律一起，共同促进民营企业可持续健康发展。为增强我国法律体系的系统性、整体性、协同性与科学性，建议推动公司法与刑法的无缝对接、同频共振与良性互动，扭转两法之间存在的碎片化与孤岛化现象。建议尊重公司法秩序统一性，确保前置法创设的法律秩序受到刑法礼让。无民事责任，必无刑事责任。有民事责任，未必有刑事责任。在裁判民营企业家涉刑案件时要促进公司可持续健康发展。建议严格区分股东股权与公司法人物权，尊重股权转让的独立性与有效性。合法的股权转让不应被认定为犯罪。建议刑法落实公有制经济与非公经济平等保护的原则，对侵害国企财产与民企财产的行为实行同罪同罚。建议尊重与保护诚实信用、公开透明、公平公正、多赢共享、包容普惠、可持续、可复制的商业模式。建议确立先民后刑、刑民并进、和而不同的程序正义原则，对同一法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件一律采取先民后刑的新思维，对互有牵连、但并不相同的法律事实与法律关系引发的民刑交叉案件采取刑民并进、和而不同的裁判思维。

对于民营企业家，我希望他们能够做四商合一的企业家，能有不断创新的智商、受人尊敬与信赖的情商、自觉信仰与敬畏法律的法商、践行最佳商业伦理的德商。

地方政府也要与人为善，公权不能滥用。地方政府与相关部门必须恪守法治政府要求，切实做到“法无授权不可为、授权不清不可为、法定职责必须为、违法作为必问责”。地方政府，要学会与民休息，放水养鱼，藏富于民，帮助民营企业健康发展，建设服务型政府。促进国企发展光荣，促进民企发展也光荣。