“浮桥案”为何让人难以理解

近日，吉林省洮南市村民黄德义一家18口因私搭浮桥被判寻衅滋事罪一事引发关注。

2014年，黄德义未经审批，在村边一条河上修建了一座长7.5米、宽1.5米的浮桥，总共投入超13万元。

据黄德义称，为回收成本，他让过桥村民、路人自愿交费，被当地水利局以非法建桥为由处罚并强制其拆桥，后又因构成寻衅滋事罪被判处有期徒刑两年，缓刑两年，其他17人分别被判刑。

而根据报道，浮桥大大便利了当地村民出行，在法院判决还给村民李某2万过桥费后，这笔钱又被李某退给了黄德义。

因自认为不构成犯罪，黄德义曾多次向法院申诉。7月8日，白城市中级人民法院发文表示，对黄德义的申诉已立案审查。目前正在审查中。

在讨论此事时，我们不能不将视野转向一个法律领域的经典命题：刑法的谦抑性原则。“刑法其实是一种以某种价值预设为经脉的生命体验和生存感觉。刑法规范作为‘生存伦理’，可以直接考验个人对生命感觉的把握程度和对生命意义的体察程度。”而刑法的谦抑性，正具有保障权利、适度控制刑法介入社会生活程度的价值意蕴。

问题在于，为何案件的处理与刑法谦抑性背道而驰？这一事例是否折射出刑法谦抑性理念在司法实践中更为普遍性的问题？

《南风窗》就上述问题，对话北京师范大学刑事法律科学研究院教授彭新林、中国政法大学刑事司法学院副教授陈碧。

南风窗：如何理解“刑法谦抑性”内涵及其在刑法体系中的重要作用？

彭新林：刑法谦抑性是刑法的一个重要原则。对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的法律手段和措施仍不足以抗拒的时候，才能够运用刑法以解决，刑法调整手段是最后的、补充性的法律手段。

同时，刑法制裁方式的发动具有克制性，如果使用较轻较缓的刑法足以达到目的，就不宜使用较重的刑法。

为什么要强调刑法的谦抑性？因为刑法是整个社会法律体系中的最后一道防线，它的制裁手段最具有严厉性，直接关乎被告人的人身、财产乃至生命权的剥夺，所以不能不对其持有慎重和敬畏之心。在现代社会，刑法的谦抑性原则能够彰显出司法的人文关怀精神和司法的温度。

陈碧：现在咱们网上也有一种倾向，一说什么事儿就觉得“先把这个抓起来”“死刑起步”，实际上它也体现了我们民间的重刑主义倾向。如果能够理解刑法谦抑性的话，恰恰可以解决重刑主义的问题。如果你意识不到一种武器的危险程度，就会很容易使用这种武器。但是如果你知道它是个核武器，你第一时间肯定不会用的。

南风窗：在“私搭浮桥”案件中，就案件与判决的部分，是否背离了刑法的谦抑性？

彭新林：黄德义私搭浮桥收费，虽然违反了相关法律规定和水利管理制度，且有阻碍拆桥等妨碍执法行为，但不能机械办案。

目前没有确实、充分的证据证实其强拿硬要、索取财物，洮南市人民法院以寻衅滋事罪追究黄德义及其相关亲友等18人刑事责任，我认为系泛化解释“强拿硬要”这一强拿硬要型寻衅滋事罪构成要件要素，忽视了对行为的社会危害性评价，属于寻衅滋事罪的不当扩大适用。

陈碧：我关注到当前案件已经对当事人的申诉进行立案审查，这说明司法机关正在审查本案是否存在事实不清、法律适用不当的地方，这个不当的地方可能体现为高估了当事人行为的危害程度，把行政不法上升到了刑事不法。

在事件处在行刑交叉的时候，本来可以用行政处罚这一更轻缓的手段来解决，但是要等事态不断积累，上升到刑事不法的高度，这是违背刑法谦抑性原则的。

另一方面，原审的部分事实还没有完全展开，还需要更多证据进一步地证明事实。现在随着媒体报道出现了越来越多新的事实，但就只看判决书的话，它的事实证明和梳理环节也都较为薄弱，并没有完成关于“强拿硬要”的证明，比如说，有没有一系列证人证言证实存在他设置路障、多次强拿硬要高价收费等等。

南风窗：为何这一案件如此引发公众的关注？其中是否反映出刑法谦抑性理论的现实痛点？

彭新林：案件中，判决书对黄德义的定性是寻衅滋事，但从目前媒体报道的情况来看，黄的行为和我们通常所理解的寻衅滋事犯罪还是有重要区别的，他并不是无事生非，也没有严重破坏社会秩序，至少当前并没有证据证实他符合该犯罪的主客观构成要件。这个案件为什么引发这么大的舆情关注？首先，法律适用存在一定的问题。

归根结底，案件结果与我们心中朴素的正义观念发生了冲突。搭桥便利了村民的通行，收取费用也有弥补建桥成本的考虑，在这种情况下，法院判决与一般老百姓朴素的是非观、正义观发生了偏离，所以说这个案件处理的法律效果和社会效果都是不好的。

坚守刑法的谦抑性是司法工作者基本的担当，而机械地适用法律，就有可能导致面上好像是达到了法律效果，其实恰恰破坏了法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。

陈碧：这个案件里有几个特别的情节可能引发关注。第一是修桥，当地有迫切的民生需要，村民出于自助的目的搭建浮桥，这可能是人人都会自然而然产生的想法，因此也容易激发大家的同理心。第二，可能很多人都不知道修一个简易的桥是需要行政审批的，案子被报道以后才恍然大悟。第三，黄德义付出了人力物力成本后，还收过桥费了。对于收费行为，有人从民事法律的角度看，我付费使用你修建的设施，是一个你情我愿的事。但有的人会质疑，“他有没有收费的权利？是不是一定要让大家交钱？”那么事件性质就变成了强拿硬要的刑事犯罪。

把这件事剖开来看的话，每一层都很有趣，站在不同的角度，当事人的形象也从善人到恶霸不断转变，这也许是引发大家讨论的地方。

最后大家可能会发现，他既不是一个大善人，也不是一个路霸，他修桥既不是完全出于公心，也不完全是出于私心，而只是正好觉得自己在做点正事，顺便也可以收回成本。

这个行为正好处在“善”和“恶”之间。如果我们把过多的道德感代入，就会非黑即白，不利于对案件做一个准确的评价。我们最好以一个理性人、经济人来理解他的行为出发点。

该案件属于刑事司法过程中没有体现谦抑性。之前三年都是用行政处罚来解决的，也就是说法律已经做出了行政不法的评价。三年中，黄德义的行为性质没有任何变化，并没有突然造成很严重的后果或者干了比原来情节恶劣很多的事情，在这种条件下突然从行政不法变成刑事犯罪，这恰恰是这个案件很不成熟的地方，也可能构成对刑法谦抑性最大的破坏。

南风窗：您认为刑法谦抑性在我国的定罪实践中是否得较好遵循？其理念实践受哪些因素的制约？

彭新林：黄德义的案件反映出，刑法谦抑性是法律界人人皆知的原则，但是在实践中贯彻落实起来还是有不足。我认为这首先是因为传统观念里有“刑法万能主义”的倾向。中国在漫长的封建社会是缺乏民商法律的，一旦发生什么问题，就诉诸刑法解决。它更多想强调的是治罪，而不是治理。其实我们现在强调要治罪与治理并重，刑事治理只是最后的一个手段、一个环节，很多问题要根据具体的原因系统施治、精准治理，在某种意义上治理可能比治罪更加重要。

其次，这也和寻衅滋事罪在司法适用中出现了一定程度的扩大化适用现象有关。学界现在把寻衅滋事罪称为“小口袋罪”，因为它有些构成要件的表述相对比较模糊，被作为常见的兜底性罪名使用，部分的私力救济、民事纠纷受害方也会被错误地认定为寻衅滋事罪。可以说，部分司法工作者在这方面形成了一种路径依赖。

陈碧：我们会在刑法学的第一堂课就对学生强调，不要一上来就老想着用刑法。但在司法方面，一些法官机械司法的现象比较突出，完全按照法条的形式解释去判案。

这里面有很多复杂的原因。我们的历史文化传统里有很重的重刑主义色彩，民意基础也在其中起作用，因为没有政府、法院希望给民众留下一个软弱的形象，他们需要表明对犯罪的严惩态度，需要向文化、向民意做出这样的回应。

而从一部分法官的个人角度来看，严判不容易犯错误。法官加重量刑的话，在自由裁量权空间里也没错，但如果判轻了、判无罪了，有可能会承担一定的风险。

因此，部分法官更有可能会盯着行为本身对法益的侵犯，而不考虑其结果的价值（比如本案件中修桥的行为违反了法律，但结果不一定是消极的），倾向于给出从重的量刑。

南风窗：从理论层面来看，如何理解刑法谦抑性的价值取向和“健全法规体系、防止犯罪”的现实需要之间的矛盾？

彭新林：我们讲刑法有双重机能，第一个叫社会保护技能，也就是处罚犯罪，第二个叫人权保障机能。这两个机能当然要平衡，但是既然刑法中把罪刑法定原则确定为第一大基本原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它的核心要义还是保障人权。

所以在社会保护机能和人权保障机能发生冲突的时候，我主张，除非是严重危害国家安全犯罪这类特定犯罪，一般而言还是要人权保障优先，这是符合罪刑法定原则的实质精神的。

陈碧：任何一部法律都有价值的排序，把某种特定的原则、利益放在最重要的位置上。刑法既要打击犯罪，其谦抑性原则和罪刑法定原则同时也赋予了对被告人、犯罪者的权利保障。刑法谦抑性所体现的精神在于，社会中有如此多的法律关系，请不要第一时间考虑用刑法来解决问题，它应当是最小、最补充性的方案。我们也不一味强调刑法需要收缩到什么程度，而是说要把刑法放在最恰当、最必要的地方。

南风窗：结合中国的文化背景、社会心理及制度运行情况，我们应如何认识刑法谦抑性的意义与价值？

彭新林：德国法学家耶林指出：“刑罚犹如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”像黄德义的案件，打击面这么宽，完全没有处理好平衡社会秩序和个人权利保障之间的关系。

尽管我们平时更多的是在刑事立法环节强调刑法的谦抑性，但其实我认为它在刑事司法环节更重要。黄的案例就说明在刑事司法过程中，司法人员要如何体现刑法的谦抑性，合理地克制和限制刑法的力度，以确保刑法的公正性和合理性。

对于这类“罪与非罪有疑义，罪轻与罪重有疑义，此罪与彼罪有疑义”的疑难案件，贯彻刑法谦抑性的原则是非常重要的。疑罪从无、罪轻罪重有疑义的时候从轻处理，这也与刑事司法适用中的有利被告人原则相呼应。

陈碧：人们尊重法律、相信法律，首先是因为它和内心的正义观一致。如果对于明明可以用民事法律关系解决的问题，将其上升为刑事案件，过度依赖刑法打击工具，会导致人们对于法律的信心降低，觉得“法律离我太远了”。

另外，这也会造成选择性执法的局面，同样性质的案件，A地用行政处罚解决，B地却用刑法来解决，张三这么判，李四那么判，会损害了法律公正性，削弱人们对法律的信心。从私搭浮桥被判刑的案件，我们可以反省一下民刑、行刑交叉的案件如何处理。

南风窗：刑法谦抑性当前遭遇的现实问题是否可以视为法律观念与司法现实之间的典型落差？您认为各方、各层面应当如何弥合这一落差？

彭新林：首先要转变观念，脱离“刑法万能主义”可能形成的路径依赖。我们的司法工作者特别是法官，在案件处理中面对违法与犯罪、轻刑与重刑的模糊地带的时候，不能抱有那种尽量动用刑法加以规制的理念，而要合理地划定犯罪圈，妥当把握刑法涉足社会生活的广度，特别是严格把握入罪的界限。

也应当适时改进立法技术。未来可以出台新的司法解释或指导性意见，以明确寻衅滋事罪的主观动机、主观原因和相关条件，给出一些典型的情形描述。这可能是一个治本之策。

陈碧：法学界会更多地站在理论的角度，对立法和司法提出批评和建议。其实近年出台的司法解释也有很多符合谦抑性的做法，例如对于打麻雀这一严格来讲算“非法狩猎”的行为，定罪标准从“达到一定个数”改成了“达到一定价值”，这就扩大了公民相关活动的自由空间。

我认为这种进步可以归结于立法自觉性的提升，以及法学学者不断呼吁的结果。实际上法学专家对案件的判决结果进行批评和讨论，恰恰是立法、司法和学界之间在进行良性互动。通过不同认识的碰撞和交流，我们才发现法律如何能准确适用。刑法如何找到最恰当、必要的位置，也是在这样的过程中不断锚定的。

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