罗翔：现实混乱的背后，是正义观的混乱
追求正义是因为利益，还是正义本身就是一种利益？
我们当下现实的混乱，很多时候是因为正义观的混乱。正义观的复杂多元，让我们常常在处理日常小事时都无从措手，而更深层意义上，这也导致了法治的永恒难题。
9月，罗翔老师在混沌文理院授课，与同学面对面交流我们当下生活的困境与法治思维。罗翔老师说，正义，既在洞穴之内，也在洞穴之外。洞穴之内的正义，我们可以通过具体日常来思考。洞穴之外的正义，我们虽不能至，心向往之。
本文节选自罗翔老师课程第二部分，正义与法治。
混沌文理院·罗翔课程往期笔记：
讲述｜罗翔 中国政法大学刑事司法学院教授、混沌文理院讲师
编辑｜混沌文理院
义利之辨
什么叫正义？
在观念史上，一直存在着义利之辩，人类争论了几千年都没有争论清楚。这个争论，很可能也会伴随我们一生。
一种观点认为，正义本身就是利益。
这种立场最骄傲的表达是：如果天塌下来，正义才能实现，那就塌吧。
其代表人物是康德，康德有句话，“道德本来就不教导我们如何使自己幸福，而是教导我们如何使自己无愧于幸福”。
与此针锋相对，另一种正义观认为，正义是为了利益。
最具代表性的人物是边沁，边沁的功利主义认为，正义就是最大多数的最大利益。
这两种观点在各自的逻辑中都是成立的，但它们彼此却对立冲突。这再一次提醒我们，人类的理性是有限的，并不总能完全自洽。
真正的智慧一定是在成对的观念中产生。柏拉图的正义观，便是试图在两者的观点中取得平衡。
柏拉图说，正义是最好的事物，不仅行为本身是好的，而且通常能够带来好的结果。如果拉到永恒的视野，那一定会有好的结果。
只不过我们有限的视野，可能看不到这种好的结果。
但是，看见的是不用去相信的，看不见的才用去相信。
柏拉图的“洞穴之喻”
法律人的思维，总是“既要，又要”。在我看来，正义，既在洞穴之内，也在洞穴之外。洞穴之内的正义，是经验的产物，是理性可以证明的；而洞穴之外的正义，是超越经验的，你只能去相信。
具体生活中的正义
可是，洞穴之外的正义，是超验的，我们有限的人类无法精准把握。怎么办？
这个时候，就要回到具体的情境中。
拿一个现实小事举例。
前段时间，有个朋友向我诉苦，夏天快到了，关于小区垃圾桶摆哪，大家争论不休。朋友说，听说你读过很多书，这种小事对你而言应该不是个大问题。
我说这个问题就大了，如果找来人类几位著名的哲学家共同会诊，小区垃圾桶的摆法可以有好多方案。
第一种方案，来自边沁的功利主义。按照功利主义，正义就是最大多数人的最大利益。因此小区垃圾桶摆到哪，应该交给所有小区业主投票决定。
朋友说，这样干的话，垃圾桶最后可能摆到了别墅业主的家门口。因为占小区绝大多数的，是普通业主，别墅业主只有零星几家。
那我接着说，第二种方案，来自卢梭的社会契约论。卢梭认为，只有每个人让渡一部分自由，形成一个公共意志，才能实现所有人的自由。
我朋友又说，这不好吧，业委会中好几个人都住在别墅区，他们难道没有自己的小算盘？
我回答，按照卢梭的思想，你的观点是不成立的。因为卢梭认为，当我们让渡了自由，形成了社会契约，公意机构一定会让你获得自由。如果你反对公意机构，那就证明你已经陷入到非理性状况。为了让你变成一个自由的人，公意机构就要对你进行惩罚。惩罚你，是因为爱你，想给你自由。
当然，这也就是为什么以塞亚·伯林说，卢梭，自由最可贵的捍卫者，最终却沦为自由最危险的敌人。
既然朋友看到了业委会的权力可能堕落，我继续说第三种方案，来自孟德斯鸠的权力分立学说。
按照孟德斯鸠的观点，业委会的权力应该分成好几股，让他们之间互相制衡，PK方案……没等我说完，我这个朋友就拒绝继续听下去了。
他说，等你这么分析下去，这个垃圾桶到明年夏天都不知道摆在哪。
我说，我这还刚开头呢，后面还有一大堆正义学说没有讲到。
同学讨论ing
大家注意到没有？我们有限的人类，并不能准确定义洞穴之外的正义。这也就是为什么在经验领域中出现了各种关于正义的学说。
大致来说，不同正义学说可以归为以下三类。
第一类，关注行为正义，这叫德性主义。
比如，刚才讲到卢梭的社会契约论就属于德性主义。但我同学也指出，卢梭的学说有着重大BUG，就是代表公意的权力也可能腐败。
所以后来，就出现了罗尔斯的社会契约论。罗尔斯对卢梭思想最重要的补充，就是重新思考什么是公意。
假如你是公意机构的一员，让你来为整个社会制定规则，怎么保证你不偏袒自己，制定出一个公平正义的制度？
罗尔斯的答案是，给你蒙上一层“无知之幕”。也就是说，你不知道自己所出生的家庭，是穷是富，不知道自己是愚蠢还是聪明等等。那么在这种情况下你就会想，万一自己运气不好，成为社会的弱者，怎么办。所以为了保险起见，你一定会尽力制定一个照顾所有人利益的规则。
前几天，我在读桑德尔的《精英的傲慢》。桑德尔就指出，现在很多精英都忘记了出身、家庭等运气因素。他们认为，自己的成就全靠自己的努力得来。那些没有成为精英的人，只能怪自己不努力。这就造成了人心分化、社会割裂。
所以桑德尔建议，哈佛大学应该凭什么条件录取呢？凭抽签录取。也就是说，在满足一定学业要求的基础上，对学生进行抽签，抽中谁，谁上名校。如此才能杜绝名校的傲慢、精英的自负。这其实就是从罗尔斯的社会契约论所派生的想法。
第二类，强调结果正义，这叫功利主义。
典型的，就是我们前面所说的，边沁的功利主义。当然，我们也发现了，边沁的功利主义也有一个重大BUG，那就是会导致“多数的暴政”。
这就是为什么边沁的学生穆勒，对功利主义做出了一个重大修改，那就是功利主义，一定要尊重个体自由。
穆勒的基本论证是，多数人的暴政会让人无法做自己想做的事情，对天才来说，更是如此，因为天才往往不被大多数人所容。为了导向人类的最大幸福，一定要诞生天才，而要诞生天才，就一定要尊重个人的自由。穆勒给出的自由边界是，只要人的行动不伤害他人，就可以不受他人干扰。
除此以外，还有第三类正义学说，怀疑主义。
怀疑主义者，怀疑一切，他们怀疑世上可能没有超验的正义，当然，也对权力保持充分的怀疑。所以诞生了权力分立学说，用野心对抗野心。
……
总而言之，洞穴之外的正义，是我们永远的追求。它不断挑动着我们的心弦，让我们虽不能至，心向往之。我们身处洞穴的人，也因为看到了正义的影像，所以才试图通过经验、各种正义的学说，把握这些影像。
认真做笔记的同学
法律中的正义
有人会问，整天考虑这些抽象的正义问题，有什么意义呢？又没有人能给出定论。
我觉得，思考正义最大的价值，就是让我们对现状时刻心存反思，而不是觉得一切都是理所当然。
今年年初，我发表了一个观点，认为规定服刑子女不能考公，是违反法治精神的。但是我怎么都没想到，会有那么多人骂我。很多人觉得，这些父母实施犯罪的时候，子女享受了恩惠，为什么不能受到牵连？他们认为，这样做可以震慑其他人不要犯罪，也可以择优录取公职人员。
同样的，我怎么也没想到，在信息化时代，除了犯罪记录，违法记录也会写入档案，影响人从事警察等职业，甚至让人开不了滴滴、送不了外卖，连签证都办不了。我们知道，违法和犯罪是不同的，酒驾、嫖娼、赌博这些都属于违法，但都不属于犯罪。
很多人可能觉得违法这件事跟自己没关系。但是我告诉你，很多违法的人也没想到自己这辈子还会违法。比如，在很多地方，赌资超过200块钱，就构成违法。再比如，买那种长得好看、会说话的鹦鹉，也可能会让人坐牢，因为所有的鹦鹉属于国家二级保护动物。
还是回到我们刚才讲的思维方式，如果降下无知之幕，我们也可能成为最不利的人群，那么我们的这些基本权利还应不应该捍卫？
同学各抒己见
我们的刑罚有一条叫“剥夺政治权利”，中间有一个情节，就是不能担任公职。所以不能担任公职，是相当严厉的惩罚。那么，大家有没有想过，这个世界上为什么需要刑罚？
一种观点认为，因为有犯罪所以需要刑罚，这叫报应主义。以血还血，以牙还牙，惩罚犯罪在道义上具有正当性。
而另一种观点认为，为了没有犯罪所以需要刑罚，这叫功利主义，也就是所谓的预防主义。预防主义，就是一方面起到震慑作用，预防其他人犯罪，俗话说的杀鸡给猴看。另一方面，对犯罪者进行教育改造，使其成为守法公民。
那么，按照这两种基本观点，前面我所说的一些刑罚是否正义呢？
按报应主义的说法，只有人实施了犯罪，才能施加刑罚。比如张三犯了罪，只能惩罚张三，没有道理还要连带惩罚张三的家人。
按照功利主义的观点，刑罚可以起到震慑作用，但也不能超过正义的限度。
刑罚不是一种善，而是一种恶，刑罚之所以合理，是因为刑罚之恶可以防止更大的恶。可是，是药三分毒，就像父母犯罪就牵连子女，轻度的违法犯罪记录伴随一生这种，就构成过重的刑罚，多余的刑罚就造成了多余的恶。
另外，所有违法犯罪记录伴终生，这其实相当于古代的墨刑，让人终身无法抹去耻辱记号，甚至影响就业，连改过自新的道路都给堵塞了，很可能把人推到社会的对立面。这不仅太过严厉，而且与刑罚的教育功能相去甚远。
所以，我给出的一个建议是，轻罪的前科，也应该建立一个消灭制度。比如，出狱后五年无再犯，记录就予以消除。
其实，借这个现实案例，我想说的是正义和法律的关系。法律本身不是正义，法律永远都是在追求公平正义的路上。
用卡尔·波普尔的话说，“没有理想的制度，只有不断纠正错误的制度”。
当然，在追求公平正义的道路上，法律要有自知之明，不能跑得太快，因为我们有历史的羁绊，有现实的约束。法律不可能做最好的选择，只是避免出现最坏的结果。
这是法律人的现实主义，也是法律人的理想主义。
最后，想和大家分享加缪的一句话：一切伟大的思想和伟大的行为都有一个微不足道的开始。关键是，在路上。
在混沌文理院课堂，罗翔老师与同学一起思辨
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