张维迎：法律为什么禁止羞辱性惩罚

　　由于博弈中信息在当事人之间的分布是不对称的，有“好”的私人信息的一方（如高能力的人）愿意通过某种行动（如接受教育）向没有私人信息的一方（如雇主）传递信息。这种行动之所以能传递信息，是因为不同类型的人采取这种行动的成本不同，有“好”信息的人的成本低于有“坏”信息的人，使得后者不愿意模仿前者。

　　Eric Posner在《法律与社会规范》中指出，社会规范作为一种对人的自由和行为的约束，对个人施加了一个成本。遵守社会规范意味着让渡一部分个人自由给公共体，所以遵守它才显示出一个人更愿意与他人合作。如果没有成本，也就没有信号价值。正是因为有成本，所以能够起到筛选和信号传递的作用。比如说，见义勇为和打抱不平意味着当事人需要冒一定的风险，只有道德水准相当高的人才会冒这种风险，所以可以传递信息。

　　不独社会规范如此，一个人遵守法律意味着接受别人的约束，可以显示出他是一个值得信赖、可以合作的人。这最典型地体现在中世纪的商人法庭中。商人法庭并不是一个以国家暴力作后盾的机关，但商人群体都信任它的裁判，其他的商人要调查某个商人的信用，只要去法庭询问一下，他是否遵守了判决。这是一个重要的信号机制，一个守信用的商人可能会因为各种原因发生违约，但没有理由不遵守法庭的判决。因此，遵守法庭的判决就成了一个传递自己重视声誉、愿意与人合作的信号。

　　法院是国家的，法官的薪水和法院的运成本作都是全体纳税人承担的，为什么还要收取诉讼费呢？显然这也与信号传递有关。法律资源是有限的，不是所有的纠纷都要由法庭解决。但什么样的案子应该上法庭，什么样的案子不应该上法庭，当事人经常比法庭更清楚。诉讼费可以成为一个自选择机制，使得一些不值得上法庭的纠纷，当事人自己就选择不上诉。

　　法律的信号功能还有很多，比如中国古代的越级上访――“告御状”、拦轿喊冤、打惊堂鼓等等，告状的人要先被打棍子。为什么？因为你没有按照正常的救济程序来寻求政府的帮助，怎么能知道你是真冤枉还是假冤枉呢？真冤枉的，就会愿意忍受这个挨打的成本。中国古代法律制度中，类似的例子举不胜举，比如诬告反坐制度，你要告一个人，怎么能知道你会不会诬陷别人呢？如果法律发现你告错了人，你告对方什么罪，你就得承担什么罪。敢冒这个风险就意味着你不大可能是诬告。

　　现代法中的例子更多。许多国家吸收移民，但是有选择的，为了筛选出他们希望的移民，法律就设定了许多限制。比如中国人移民加拿大，要先向加拿大投资多少钱；拿到美国的绿卡要等多少年，等等。这些限制都有信号传递功能。

　　诉讼法中的担保也是同样的道理。债权人怕债务人接到法院的传票后转移财产或者逃跑，要求法院先行查封债务人的财产，然后起诉；可是法院不知道债权人的债权诉求是真的，还是假的，是应该保护的，还是丧失了救济权利的（比如过了诉讼时效）。法院要求债权人提供担保，这个担保就保证债权人如果说了谎，要赔偿别人因此遭受的损失。反过来，如果债务人在诉讼刚刚开始，自己的财产被查封的时候，向法院表示，自己肯定会履行判决的，不会逃跑，这时候法院会要求债务人提供担保，然后就可以解除查封。否则法院怎么知道债务人讲的是真话还是假话呢？同样，在美国的公司法中，公司的股东可以针对行为不当的董事提起派生诉讼，可是纽约商业委员会在1912年的一份调查显示，大部分都是诬告，也就是说，派生诉讼太多了，搞不清股东是善意的还是恶意的。紧接着纽约州就立法，要求提起派生诉讼必须提供担保。

　　正如Eric Posner指出的，社会规范和法律作为信号传递的功能，也会产生从社会角度看不恰当的后果。以羞辱性惩罚(shaming penalty)为例，几乎所有的社会中，人们都会对一些违反社会规范的行为采取羞辱性惩罚，违规行为包括诸如偷窃、欺骗、不赡养老人、家庭暴力、婚外情、婚前性行为、私生子、乱伦、同性恋等，甚至某种不合传统的观点也被认为“大逆不道”。羞辱性惩罚包括讥讽、斥责、公开议论、拒绝与对方搭腔、围攻、殴打等。很多情况下，人们对他人进行羞辱性惩罚不是出于维护正义，而是为了显示自己“正义”。设想你在某个公共场所发现一个人正在行窃，你是否应该曝光他的行为（如大声喊“抓小偷”）？曝光的成本是你可能受到小偷的报复，但为了显示你是一个见义勇为的人、提高你的声誉，你可能选择曝光。在你喊“抓小偷”之后，周围的人马上会围上来，为了显示自己的“正义”，有些人开始怒斥小偷，有些人开始殴打小偷，你一拳我一脚，小偷被打得奄奄一息，最后一命归天！

　　人们在殴打小偷的时候考虑的是个人的成本和收益（“声誉”），而不是社会的成本和收益。因此，出于传递信号的行为不一定导致社会最优的结果。小偷有罪，但罪不至死。谁应该对小偷的死负责？没有人负责！有的时候，甚至一个无辜的人仅仅因为被别人认为有错，自己有口难辨，就会受到严重的羞辱性惩罚，被排挤，被驱逐，一生蒙不白之冤。比如在过去的农村，一个女孩子一旦被误认为性行为不检点，就会受到许多为了表明自己是“正人君子”的人的指指点点，在众人面前抬不起头，最后只好用自杀证明自己的清白。

　　在我们的社会中，由“信号传递”行为所导致的悲剧可以说数不胜数。从“反右”到“文化大革命”，许多人对被指控的“右派”、“走资派”、“反革命分子”口诛笔伐，甚至拳打脚踢，只是为了向别人传递自己的“忠诚”、“革命意志坚定”这样的信号，而不是他们真的认为这些人是坏人，应该受到谴责。

　　这种由信号传递导致的“暴民规则”在今天仍然流行。比如说，某个人一旦被有人说成是“卖国贼”、“为既得利益者说话”，就会受到许多网民的谩骂。这些网民这样做的时候，其实只是显示自己是“爱国主义者”，代表“公平”和“正义”。诸如对“活熊取胆”的口诛笔伐，对打死一只猫的妇女的人肉搜寻等，都属于类似的现象。

　　认识到这一点，政府就可以通过适当的法律尽量防止信号传递导致的负面后果。比如说，法律禁止殴打小偷，保护个人隐私等。在近代之前，许多国家的法律都有对违法者的羞辱性惩罚，如游行示众、当众鞭打、公开行刑、面部刻字等。由于民众的信号传递行为，这些惩罚导致罪犯所受的惩罚远远大于他们罪有应得的惩罚，甚至罪犯的配偶、孩子及其他家人也会受到社会规范施加的羞辱性惩罚。凡事过犹不及，过重的惩罚使得本来只有轻微犯罪的人走向更大犯罪，一些本来不会犯罪的人（如罪犯的子女）走向犯罪，甚至出现“黑社会”组织。黑社会出现后，一些人为了显示他们对团伙的忠诚，就故意杀人放火，社会秩序更加不稳。一些犯人刑满释放后又重新走上犯罪的道理，其中的一个原因是社会对他们的羞辱性惩罚。当大部分人为了显示自己的“正义”而与他们划清界线的时候，他们连养家糊口的机会都没有，最后可能只好选择继续犯罪了。主要由于这个原因，西方国家相继取消了法律上的羞辱性惩罚。

　　在近代西方国家，人们越来越认识到，由于信号传递的作用，有些惩罚性法律可能适得其反。比如说，政府对不同政见者的惩罚反倒给不同政见者提供了一个显示自己的信号。如果没有政府的惩罚，一些人反对政府只是反对政府的某些政策，可能默默无闻。但一旦受到政府的惩罚，他们就名声大振，甚至成为不同政见者的领袖。这样，一些人为了提高自己在不同政见者中的声誉，就会选择更激烈的行为。毕竟，当一个人甘冒失去自由的风险的时候，他传递的信号是可信的。这也是政府变得越来越宽容的一个原因。

本文选自作者《博弈与社会》第344-347页，北京大学出版社2014年版。