陈永伟：算法与自我优待
作为一种潜在的垄断行为，“自我优待”（Selfpreferencing）在全世界范围内正越来越受到人们的关注。无论是在欧盟刚刚通过的《数字市场法》，还是在美国正处于立法过程中的几部反垄断相关法案，都将自我优待问题放到了一个相当重要的位置。而在我国市场监管总局不久前公布的《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》中，也强调了将对利用数据、算法、技术以及平台规则进行自我优待的行为进行规范。
不过，在自我优待的关注度日高，各国监管机构纷纷考虑出台对其监管政策的同时，关于自我优待的范围应该如何界定、自我优待的影响应该如何评估，以及对自我优待的行为究竟应该采用怎样的方法进行规范等问题，依然存在着很大的争议。这里尤其需要说明的是，在平台竞争的环境下，有相当一部分的自我优待行为是借助于算法来实施的，但这种基于算法的自我优待又恰恰是行为更难界定、影响更难评估的，因此关于它们的争议尤其巨大。
那么，自我优待究竟是什么？基于算法的自我优待有哪些表现形式？它们的影响如何？对于这些行为，又需要用怎样的思路进行规制？在本文当中，我们将对这些问题进行一些探讨。
从渊源上看，关于自我优待的讨论最早源于“谷歌购物比价案”（Google Shopping Case）。2010年2月，英国购物网站Foundem联合了几家企业，一起向欧盟委员会投诉，要求其对谷歌滥用市场支配地位的行为进行调查。这些企业还给欧盟委员会当时的副主席华金·阿尔穆尼亚写了一封公开信，列出了谷歌的“滥用”行为——对搜索结果进行操控，对竞争产品的搜索结果进行了降级和排除，以及在显示搜索结果时，对自家产品和竞争对手的产品采取了不一样的待遇。2011年，Foundem发布了一份名为《惩罚、自我优待和熊猫算法》（Penalties，Self Preferencing，and Panda）的文件，详细说明了谷歌是如何通过算法来实施以上“滥用”行为的。在这份文件当中，Foundem明确提出了“自我优待”的说法。就我所知，这应该是这个说法第一次出现在与反垄断相关的文本当中。很显然，在“谷歌购物比价案”当中，它所涉及的“滥用”问题其实是一种与算法相关的行为。
不过，在后续的传播过程中，自我优待这个词的内涵和外延很快发生了重大变化，越来越多的行为被人们囊括到了这个概念之下。从我掌握的资料看，目前已经有相关案例的自我优待行为至少包括如下几类：
第一类是搜索排序中的自我优待。上面我们提到的“谷歌购物比价案”，以及亚马逊在其站内搜索中将自营产品放在搜索列表的更高位置的做法，都属于这一类别。
第二类是展示位的自我优待。这主要指亚马逊等电商网站将自营产品放在主页更为突出的位置，并用特殊的标识标出的行为。
第三类是“杠杆传导”行为。例如，谷歌允许用户对其搜索主页进行个性化设计，可以将谷歌旗下的新闻插件放到主页当中。很多新闻类的App，如Flipboard都认为，这是谷歌通过自我优待来打压对手的一种行为。
第四类是捆绑销售行为。例如，苹果会在其手机当中预装一些由该公司或者其业务合作伙伴提供的App。这一行为被很多App开发商指控为自我优待。
第五类是数据盗取行为。例如，亚马逊被曝出通过算法监控在其平台上的商户，盗取其相关经营信息，并将它们作为制定自营产品营销策略的参考。
第六类是对自营业务和其竞争对手的不公平待遇。例如，很多电商平台同时也拥有物流系统，在配送其自营商品时只会收取很低的价格，而在配送其他平台内商家的商品时则会索要高价。
第七类是利用算法对竞争对手产品的封禁。例如，某些社交平台会利用算法识别来自与其有竞争关系的电商平台的推广文本和外链，并自动对这些外链进行屏蔽。
第八类是利用算法来直接操控对手的决策进程。在现实中，很多平台内经营者的不少经营活动是需要依赖于平台提供的工具和算法进行的。在这种情况下，平台就可以直接干预这些竞争对手的行为，让自营业务获益。举例来说，英国竞争和市场管理局在调研中发现，谷歌疑似通过控制adtech堆栈关键部分来操控拍卖流程、利用对出价算法的控制来掌控广告竞价者的报价等方式，让广告拍卖的结果更加有利于其自营业务。
除了上述几种已经有具体案例的行为外，还有很多行为也被一些学者和政策制定者纳入了自我优待的范畴。比如，美国民主党参议员伊丽莎白·沃伦就激进地主张，当企业同时在上下游拥有可能造成利益冲突的业务时，就应该被视为是自我优待。由于“自我优待”这个概念所指称的行为越来越多，所以伦敦经济学院的科洛莫教授提出了一个观点：从目前看，“自我优待”事实上并不是一种滥用行为，而是用来概括多种滥用行为的一个共同“绰号”（Epithet）。
很显然，当一个概念包含了如此众多不同的行为时，就会造成很多不必要的认知障碍，以及政策层面的冲突。因此，如果要为自我优待产生的问题找到一条清晰的应对思路，就应该首先给这个概念做“减负”，将这个概念背后所隐含的众多行为进行类别化，然后分别加以讨论。从这个角度看，《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》当中将自我优待问题仅局限于“利用数据、算法、技术以及平台规则”的场景，其实是一种比较务实的态度。
当然，即使我们仅仅将自我优待局限于和算法相关的场景，其表现形式依然是众多的。比如，前面我们提到的第一、五、七、八类的自我优待行为，就都是和算法相关的自我优待。并且，按照其表现形式，也很难归入任何一种传统的“滥用”类别。因此，要对这些行为找到一个明晰的处理方式，仍然并不容易。
要对自我优待问题进行有效规制，就有必要先对其可能产生的影响有充分的了解。虽然现在很多文献先验地将自我优待视为是一个需要处理的问题，但客观地说，并不是所有的自我优待行为都是坏的。不仅如此，在不少情况下，一部分被定性为自我优待的行为是可以在相当程度上促进竞争、提升消费者福利的。
如前所述，有一些学者和政策制定者主张将同时拥有上下游可能存在利益冲突的两个业务的状态就认定为是自我优待。比如，在一篇论文中，作者就认为超市拥有自己的物流配送，并且不对其他超市开放就是自我优待。对于这个案例，我认为这种所谓的自我优待行为就很可能是对市场有利的。当一个超市拥有了自己的物流配送，就可以更为高效地实现商品的配送，其顾客享受到的服务质量将会提升，超市本身的利润也会得到改善。为了实现这一切，超市需要付出很多的成本，而这个过程本身并没有直接对其他超市造成负面影响。当然，在超市有了自建的物流之后，就更容易在市场竞争中取得优势，这会对其对手的市场份额造成负面影响。不过，这种影响与其说是来自于自我优待行为的损害，倒不如说是超市本身能力的提升。
或许反对自我优待的学者会认为，即使超市可以自建物流系统，以提升自己的服务，但在这套物流系统建立之后，它也应该将这套服务系统以同等条件向其对手开放。这个主张显然是值得商榷的——一方面，如果一个企业在通过自己投入成本，建立起了竞争优势之后，就需要将这些优势开放给对手，那么它又有什么积极性去改善自身效率？另一方面，超市在建立自己的物流体系时，通常也会设定一定的容量。如果要求其将这套系统向对手开放，系统能力就可能超出了其可以承载的范围，而这很可能会降低服务的质量。
具体到算法的场景，虽然很多基于算法的自我优待行为都受到很多诟病，但其实如果我们深入到每个案例的背后，就会发现其实所谓的自我优待也存在着有利的一面。以我们前面提到的“谷歌购物比价案”为例，根据Foundem的控诉，谷歌的熊猫算法将其在搜索结果中的排名降到了很低的位置，从而造成了其网站流量的大规模损失；而相比之下，谷歌本身的比价产品却被排在了靠前的位置，从而在竞争当中获得了很大的优势。如果按照基于自我优待的叙事，那么这个案例中谷歌显然是用了不当手段排除、损害了竞争。但令人感到奇怪的是，谷歌在使用了熊猫算法之后，用户并没有因此而不满，甚至有一些数据表明，用户对谷歌的评价还因此提升了——关于这一点，即使作为“苦主”的Foundem也是认可的，并且它还在其控诉谷歌的文件中专门对这个现象进行了说明。
要对这个现象有所解释，我们就必须对所谓的“熊猫算法”本身有一定的了解。
看到“熊猫算法”的名字，很多人不免会联想，这是不是为了致敬中国的熊猫，这实际上是想多了。这个算法这么起名，完全是因为设计这个算法的工程师名字叫Navneet Panda，于是就以他的名字为这个算法命了名。只不过Panda有熊猫的意思，所以被传为了“熊猫算法”。
这种算法的提出，主要是为了对垃圾网站，以及所谓的“内容农场”进行清理。过去，谷歌在进行搜索排序时，主要参考的指标是网页本身的浏览量，以及这个网页相关的链接情况。在这种情况下，一些网站就会大量搜集其他网站的信息，借此来丰富自己的网页。通常，这种被称为“内容农场”的网站由于内容齐全，所以会受到人们的青睐，因而其浏览量会比较高。根据谷歌过去的算法，它们自然也会排到很靠前的位置，而这又会进一步增加这些网站的浏览量，从而反过来继续提升其排名……如此反复，谷歌搜索结果中最显眼的位置就会被这些自己并不生产内容，只是内容搬运工的网站霸占。很显然，这是不利于那些原创作者的。而熊猫算法的推出，就是为了要破解这个问题。在熊猫算法中，排序的依据除了浏览量、链接状况等传统因素之外，还加入了对网页内容的考察，尤其是内容的原创性，被作为了排名的重要标准。通过这种调整，“内容农场”的排名就被大幅降低。很明显，这种排序算法的调整是有助于让用户获得更有用的信息的，这就是用户对这个调整总体上表示认可的原因。
那么为什么包括Foundem在内的很多网站在熊猫算法之下，会出现排名的大幅降低呢？从本质上讲，这是和这些网站的总体设计相关的。由于这些网站的主要功能是比价，因此其主要内容几乎都是从别的网站上抓取的。如果对这些抓取的内容并没有显著的修改，那么谷歌在识别这些内容时就会将它们定性为是抄袭的。根据对“内容农场”的惩罚策略，这些网站的排名就会大幅下降。事实上，同为比价网站，Moneysupermarket.com、Opodo和Expedia由于对抓取的信息进行了更多的优化，所以在谷歌采用了熊猫算法之后，它们的排名反而是提高了。
虽然后来谷歌因为比价算法的问题，被欧盟处以了28亿美元的巨额罚款。但客观来讲，谷歌受到这样的惩罚其实是和欧盟保护域内企业的原则分不开的。在重新评估这个案件的时候，如果我们抛开判决结果带来的先入为主观念，就会发现如果从消费者的角度看，谷歌的这个自我优待行为或许并不是一件什么坏事。
应对自我优待问题的困难和争议
客观地说，相比于过去的各种垄断行为，自我优待，尤其是基于算法的自我优待行为会给执法部门在应对上带来更多的困难和争议。
首先，正如前面所说的，自我优待并不是一种明确的，有确切内涵和外延的行为。假如不对其进行详细的类别化处理，那么这个名词就会成为一个什么都可以装的“筐”。很显然，这样的处理不仅是不严肃的，而且会凭空增加大量的企业合规成本。
其次，在处理自我优待问题时，应该采用怎样的态度，目前也并没有达成一个统一的看法。对于欧洲的执法者而言，自我优待很明显是一种难以容忍的“滥用市场支配地位”行为。而在美国，对自我优待的态度则比较微妙。事实上，几乎就在欧盟调查“谷歌购物比价案”的同一时间，谷歌也因为排序算法问题而在美国卷入了一场诉讼。不过，和在欧盟受到重罚截然不同，在美国的这个案件最终不了了之。当然，从目前的动向看，美国在立法和行政层面，对自我优待的敌意也开始逐渐加深。不过，在美国，反垄断的执法最终是要由司法来最终拍板的，因此立法和行政层面态度的转变究竟会在多大程度上影响美国司法对类似问题的传统，恐怕还需要时间的检验。
这里需要强调的一点是，欧美两大反垄断辖区在处理自我优待这个问题上态度的不同，在很大程度上是由其不同的经济结构所决定的。众所周知，欧洲的数字经济发展相对缓慢，几乎没有大型的平台。而那些小型的数字经济企业，则必须依附于美国的大型平台来得以生存，因此当大型平台进行自我优待时，这些欧洲本土的企业就会成为最直接的受害者。从这个角度看，欧洲对平台自我优待的严厉态度，其实是有相当的贸易保护色彩的。而在美国，情况则完全不同。以GAFA为代表的美国数字经济巨头，不仅在美国经济中拥有举足轻重的地位，而且也是美国在世界影响力的重要载体。因此对自我优待行为保持相对的容忍，其实也体现了美国对大企业的倾斜和扶持。综合以上两点，我们可以看到，尽管欧美这两个辖区已经对我们处理自我优待问题提供了不少既有的案例，但这些案例所体现的态度其实都是和它们所在地区的具体情况相关的。因此在学习和借鉴这些经验的过程中，应当注意鉴别。
再次，在具体处理自我优待问题的流程上，相关的争议也依然存在。目前，大致上的思路分为三种：第一种思路认为，应该按照“本身违法”的思路来对其进行处理。第二种思路认为，应该用“合理性分析”的思路来考虑自我优待问题。根据这个观点，即使一个企业确实进行了自我优待，只要它没有造成实际的竞争损害，那么这一行为也不能被认定为是违法。第三种思路是跳出传统反垄断法的框架，转而用“守门人”规制的思路来约束相关的行为，即将规模和影响力达到一定规模的平台划为“守门人”，让它们承担额外的义务。不过，究竟哪一种更好、哪一种更值得我们借鉴和学习，目前依然难以得到确定的答案。
最后需要强调的一点是，对于一般的自我优待，以及其他的各种垄断行为而言，处理基于算法的自我优待问题时，可能会遭遇到很多额外的技术困难。
按照当前的反垄断调查思路，要确定某个平台通过算法执行的自我优待行为是违法的，就必须确认它确实造成了竞争的损害，并且在这个过程中，平台的经营者有主观故意性。而要做到以上这些，就必须对算法本身的功能有详细的了解，而不管从保护商业机密的要求，还是从算法内容的复杂度来看，这显然都是很困难的。
关于应对自我优待问题的一些思路
尽管对于自我优待问题的处理，目前还存在着太多的困难和争议，但在总体上，我们依然可以对其提出一些可能的思路。这里，我主要阐述一下我个人的几个看法。
首先，对自我优待这个概念，应该尽快明确其涵义，对其涉及的行为应当尽快进行类别化。如前所述，目前关于自我优待问题的很多分歧，从根本上都是由于对自我优待这个概念本身的不同理解所致。为了避免过多没有必要的讨论，就应当对概念本身予以廓清。事实上，正如我们所看到的，目前很多被塞入到自我优待这个概念框架下的内容，其实都可以在传统的反垄断法体系内找到对应的条文。比如，关于产品的预装问题，就完全适用于传统对搭售的分析，而无需诉诸于自我优待这个更为模糊的概念。一旦我们把这些行为刨除了，只处理剩余的行为，工作量会小很多。
其次，在处理自我优待问题时，应当保有一种更为务实的态度。从经济结构上看，我国既不同于美国的巨头林立，也不同于欧洲的小企业为主。在我国的经济生态中，大型互联网企业和中小型企业都各自扮演着重要的角色。这就决定了我们既不能像美国那样一味偏袒大平台，也不能像欧洲那样对大平台的自我优待行为都一棍子打死，而应该用一种更为中立、客观的态度，根据具体的案情来进行具体的分析。
再次，对于处理自我优待问题的具体思路，我比较赞同采用合理性分析的思路，即根据行为的效果来确定它是否是违法的。理由如下：
其一，如果对自我优待适用本身违法，其造成的负面影响可能会过大。尤其是在这个概念本身尚未完全明晰的情况下，很多平台企业强化自身竞争力的行为都可能被归入自我优待而被处理。那么，平台企业的创造力显然会受到非常大的影响。
其二，如果采用“守门人”管制的思路，规定达到一定规模和影响力的平台企业不能进行自我优待，那就意味着取消了大企业通过各种途径来改进效率的可能性。这对于欧洲这种中小企业占据主要地位的经济体，固然没有什么问题，但考虑到我国的大型平台企业还要肩负着参与国际竞争，与美国的大型平台争夺市场的使命，这个规则就不那么合适了。此外，必须注意的一点是，我国的《反垄断法》刚刚完成了修订，在当前的文本中，并没有引入“守门人”的说法。考虑到与新《反垄断法》的一致，要引入“守门人”来处理自我优待问题也是不合适的——至少在最近一段时间，情况应该是这样。
而相比于以上两种思路，用合理性分析的思路来处理自我优待问题显然是更为合适的。一方面，它可以比较好地权衡由自我优待行为所引发的各种利弊；另一方面，在自我优待这个概念本身还在不断发展的前提下，它也可以更为灵活地用来应对新出现的各种新兴自我优待行为，而不需要拘泥于固定规则。
这里需要指出的是，要进行完整的合理化分析，其过程是非常长的。对于一些相对简单的案件，我们可以大致上根据一些简易的直观法则来进行判断。例如，可以考虑所谓的自我优待行为的主要目的究竟是要提升本企业竞争力，还是打击对手的竞争力？对于自己的优待是向来如此，还是在先提供给竞争对手同等待遇后，突然改变对待策略？依托对于类似问题的答案，就可以大致上判断出一些行为的竞争后果。
最后，对于涉及算法的自我优待行为，个人认为，应该尽量避免通过考察算法的方式来取证的思路。如果我们转换一下思路，绕开算法这个“黑箱”，那么问题就会简单很多。
从本质上看，算法只是执行其编写者意图的一个工具。在现实中，人们显然不会去根据刀具的构造来考察是否给杀人犯定罪，同样的，算法在确定行为合法性的过程中也没这么重要。
事实上，这世界上最复杂的算法就是人的思维，但在各种案件的审理当中，从来没有一个法官要求打开人的脑袋，完全弄明白其中的化学过程的。他们作出判决的主要根据，是看得到的行为及其后果。类似的，对于算法相关的自我优待行为，可以着重考虑其现实的结果和影响。例如，它究竟是否有利于实施行为的平台自身，是否对对手造成了损害。一旦行为和影响都揭示了平台存在违法的可能性，举证责任就需要转到平台一方。如果平台不能给出足够的理由来论证自己行为的合法性，就可以考虑认定其行为为非法。
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