中国企业出海法律风险“避坑”指南

文｜闫佳佳 石丹

封面 | 摄图网

ID | BMR2004

“金融风险是企业出海最容易遇到的法律风险，政府政策变动、自然灾害比如疫情等不可抗力，是最难解决的风险。”道可特律师事务所管理合伙人张婷告诉《商学院》记者。 

“投资到不同的国家，会让企业面临不同的法律风险。无论是怎样的投资环境，企业最容易遇到的法律风险就是金融风险，比如外汇风险、反洗钱风险。此外，中国企业在海外投资时还会面临资金来源是否涉及反洗钱的审查，尤其是境外的工程项目，中国企业通常在工程施工等商业行为上比较得心应手，对于国际金融环境和体制可能不太熟悉。”张婷表示。

当下，中国经济已经步入高质量发展的新时代，立足于经济转型升级需求，中国企业出海已经不仅是单一企业的选择，而是时代发展的必然趋势。但是，由于中国投资环境与海外投资环境存在一定的差异性，在中国企业走出去的过程中会面临着很多法律风险的挑战。 

许永东 福建拓维律师事务所律师

福建拓维律师事务所律师许永东向《商学院》记者表示，印尼法律规定，印尼土地是私有的，外国直接投资的印尼公司和外国国民不能获得印尼土地所有权,但可以获得耕种权、兴建权或使用权等形式的土地权利，使用年限按照“30年+20年+20年”以此延续。中资企业为了规避土地使用问题，有的会选择找当地人进行代持。但代持人存在很大的风险，一旦企业与代持人发生纠纷，这个冒牌的当地企业就会面临经营合规风险。他还提到，尊重当地的法律法规、文化和宗教信仰是企业海外投资的必修课。

张婷 道可特律师事务所管理合伙人

中国企业在海外投资时，往往会将其部分技术和设计转让或许可给中国企业出海到当地的子公司、合资伙伴或当地制造、服务公司，在此过程中面临着两方面的知识产权保护风险。

张婷表示，一方面是出海的中国企业自有的知识产权如何在当地进行保护，另一方面是可能存在违反当地知识产权法律法规的风险。

例如，中国“飞鸽”牌自行车、“999”牌电池等商标曾被东盟国家抢注，最终导致企业败退东盟市场，对中国品牌和企业带来较大损失。

关于知识产权问题的诱发因素，兰迪律师事务所律师黄雪杉向《商学院》记者表示，“一是中国自身的知识产权制度基础相对较弱。较英美等国家而言，中国知识产权发展较晚，相关制度的构建或实践的积累均相对较少；二是在中国可提供的知识产权海外服务有限，相关机构及复合型人才相对稀缺；三是企业自身知识产权风险防控意识不足、自主知识产权或品牌实力较弱等问题亦是诱发风险的因素。”

为应对上述风险，张婷认为，企业需要提前申请商标注册，以东盟为例，有两种注册商标的方案。

一是逐一进行国家注册。通过各个国家的代理人到各个国家去进行注册，无论是否在中国成功注册都可以直接在东盟各国申请注册，但是费用比较高。

二是马德里注册。东盟10个成员国中除了缅甸都是马德里成员国。在马德里注册则比较经济实惠，首先申请人缴纳以瑞士法郎计算的统一规费，然后根据马德里的议定书再缴纳单独的规费，不需要向每个指定的国家分别缴费。而且，国际注册的申请人可以不经过代理人直接向本国的商标主管机关提出注册申请，这就还可以节省一笔代理费，而且这个注册可以扩展至其他9个东盟的马德里成员国。但是商标申请人需要以申请国内的商标申请或者注册的信息为基础，不能有改变，指定的产品范围只能缩小不能扩大。

以中东国家沙特为例。企业在任何一个海合会成员国获得的专利权将在其他成员国自动生效，但是海合会专利局已于2021年1月6日起停止接受新的专利申请，专利权人需要针对自身需求向某个具体国家的地方专利局提交单独的国家申请。为避免侵权的发生，企业需要通过专利和版权申请、商标注册等活动有效保护自己的智力研究成果。

值得注意的是，中国出口的一些商品比如服装、鞋帽、医疗器械、手表、玩具等如果违反当地的知识产权法规，在国外会面临被查扣的情况。各国的海关执法规则制度存在差异，为了防范侵权，要聘用可靠的跨区域代理机构，积极通过政府和行业协会加强与海关的沟通。遇到一些知识产权被侵犯的案件，需要了解当地的执法机关，比如越南归海关管理、菲律宾则需要去法院起诉、印尼则有商贸法院进行诉讼。

张婷表示，企业出海还面临着所在国劳工人数限制的用工风险。许多国家对于中外籍劳工设置了严格的比例，实施配额制度，甚至不允许外国劳工进入本国市场。但是一般东道国劳工的素质和效率不能满足中国投资人的要求。比如中东国家沙特为促进当地的就业率，2016 年颁布了新的“沙特化”就业分级制度，劳工部在划分各行业的就业等级时，不仅要根据所雇用沙藉员工的数量，同时也要考虑员工的工资和女员工的数量。

澳大利亚等发达国家工人不接受加班并且按周领取薪水，员工的流动性较高，用工成本也比较高。此外，英国、哈萨克斯坦、越南、柬埔寨、马来西亚等很多国家存在劳工许可证制度。外国劳工需要办理许可证，并在工作许可证范围内进行工作，同时需要办理签证、居住证等证件，否则就会被罚款。

宗教文化也是用工风险的一大因素。中铁建在沙特阿拉伯的麦加城进行施工，当地要求所有的施工人员必须是伊斯兰教徒，这就导致企业不得不招聘伊斯兰教工人进行施工。

许永东表示，印度尼西亚是世界上最大的穆斯林国家，面积194平方公里，95%左右的居民信仰伊斯兰教，他们每天去清真寺祈祷5次，对于企业用工管理带来挑战。但是如果强制阻止其宗教行为会引发当地员工的不满，进而导致劳资纠纷。

此外，企业还会面临罢工的风险。比如，美国的汽车工会、飞机工会、编剧工会、演员工会等势力比较强大。北汽曾计划收购克莱斯勒的生产线，当时遇到一个重要的问题是不能解聘部分原有工人，因为其背后有强大的工会，后续还涉及解聘的补偿问题，需要和工会进行谈判。而且，美国的汽车城底特律每年都会有固定的罢工，工会组织会代表工人来跟业主进行谈判，就会拖延整个生产进度。

为应对上述劳工风险，张婷建议，企业首先要了解当地的用工制度和条件，其次要聘请专业人士对当地的劳工政策和劳动纠纷进行谈判，最后在合约方面，针对上述问题的条款做好约定，比如要求被收购方（前业主）关于某些劳工问题做出一些承诺和保障，一旦发生风险，方便划分责任。

黄雪杉 兰迪律师事务所律师

黄雪杉表示，“东盟国家之间大多数存在外汇管制，企业在资金调拨、外汇兑换和资金转移等方面可能会受到限制，增加了企业运营和投资的风险。”

南美洲也存在巨大的投资机会，特别是南美“锂三角地区”（智利、玻利维亚和阿根廷）因锂资源的丰富性及开采优势成为全球锂矿投资的热土。张婷表示，天力锂业和蔚来汽车都在瞄准这些地区的资源进行投资，但是会面临外汇管制的风险。企业投资进入后，外汇难以回流，导致企业只能不断地在当地进行下一步的投资，而且也难以运用外汇机制进行国际采购。

企业的对外投资，尤其是工程投资会持续很多年，汇率的波动就会产生巨大的风险，比如人民币升值导致的原材料成本和员工成本就会增加。

为应对上述风险，张婷提出了五点建议：一是自行决定利润汇回时间，比如东道国货币贬值时，选择继续在当地投资或者延后利润汇回。二是合理运用财务工具，比如国内人工和原材料采用人民币支付，国际采购采取美元支付，但是在投资期遭遇人民币升值或者美元贬值，就会增加成本支出。可以采取财务工具的对冲，比如购买一些货币的期权和期货。三是合理预期汇率情况，比如预期人民币升值，可以采取应收账款买断等方式来避免汇率的损失。四是伊朗、巴西、韩国等国家的货币都不稳定，那么可以选择人民币、美元、欧元等比较稳定的货币进行结算。五是采取法律手段防范风险，在签合约时把上面四点商业考量用法律条款的形式固定下来。比如有权利自行决定利润汇回时间，可以在预期人民币升值时将应收账款买断等写进合同。

中国企业为实现海外投资利益的最大化，会利用税收优惠、转让定价等手段进行避税。但是，随着BEPS（税基侵蚀和利润转移）行动计划的提出，全球反避税趋势不断加强，不同国家也逐步完善了各项反避税法规。 

黄雪杉表示，东盟国家的税务制度和合规要求可能与中国存在较大差异，企业在税务申报、合规管理和税务审计等方面可能会面临挑战。以企业所得税为例，新加坡的企业所得税率最低为17%，其余四国的法定税率均在20%～25%之间，较中国25%的企业所得税税率稍低。

她还提到，BEPS行动计划主要着眼于国际税收规则的改革，遏制跨国企业避税行为，但其影响并不仅仅限于税务领域。由此带来的许多变革其实也影响着许多“走出去”的中国企业的内部组织架构、商业模式以及经营方式，并需要企业做出相应的调整。此时，这些中方企业可能面临譬如转让定价的风险加大、税收合规成本增加、享受税收协定待遇的条件更加苛刻、境外融资费用的税前扣除受到限制、境外经营活动在当地构成常设机构的风险增加等问题。

厦门大学法学院国际税法和比较税制研究中心教授邱冬梅表示，2015年后BEPS也会影响中国企业在海外投资中要考虑税务事项。一方面是BEPS项目的研究成果之一《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》（以下称《多边公约》）在2017年开放签署，2022年中国签署了该公约并批准生效。数据显示，截至2022年6月1日，包括中国在内的99个税收管辖区签署了《多边公约》，对于《多边公约》生效的国家来说，原有的双边税收协定将会被多边税收公约所取代，同时取决于中国所选择适用的条款与对方国家所选择适用的条款是否匹配，不过可以确定的是税收协定中的反避税条款将对企业滥用收税协定的情况形成制约。

邱冬梅 厦门大学法学院国际税法和比较税制研究中心教授

另一方面，已经初步形成准备实施的双支柱计划将会产生更大的影响，其中以“支柱二”（2021年10月8日，由经合组织推动的《关于应对经济数字化税收挑战“双支柱”方案的声明》获得G20财长的批准，并于2021年10月31日由G20领导人罗马峰会核准通过。其中，“支柱一”将重新分配大型跨国公司全球利润的征税权，把转移至避税地/低税地的超额利润的一部分按一定标准重新分配给市场国；“支柱二”通过实施全球最低税，确保大型跨国公司在全球任一税收管辖区的实际有效税率不低于全球最低税率水平。作为各国税制改革的重要推手，实施全球化最低税的目的是通过协调一致的多边解决措施，确保跨国企业跨境经营获得的利润可以按照最低税率，也就是15%给予征税，从而限制纳税人通过激进的税收筹划进行利润转移以减少税负的行为。目前，全球反避税侵蚀规则包括收入纳入规则、低税支付规则、转化规则以及应税规则，上述规则的实施需要由管辖区通过国内立法进行实施。从东盟国家立法动态来看，新加坡、马来西亚、印度尼西亚、泰国、越南等国家分别在2022年底或2023年初公布了它们希望或计划实施“支柱二”项下的全球反避税侵蚀规则。

目前全球反避税侵蚀规则主要适用于合并财务年报的年收入达到7.5亿欧元以上的跨国企业集团。对于上述跨国企业来说，除了需要按照各地管辖区现有的规则所缴纳税收之外，还必须考虑到“支柱二”在不同的管辖区一旦落地实施后，可能需要再补征一道新的税收，这将会影响企业税收成本。未来税收激励措施的效果可能也会减弱，接下来跨国企业在进行对外投资时应该更多地考量当地的营商环境、人才教育情况、科技创新水平、法制环境等因素。

张婷认为，此前一些落后地区对环境风险不够重视，导致很多污染类企业外迁至此，现在这些地区开始重视环境保护。比如在柬埔寨，当地政府曾因环境问题收回了中国投资者的森林采伐权。在纳米比亚，由于当地国际环境组织的抗议，一家中国公司的鱼翅烘干项目没有得到政府批准。2011年，紫金矿业被指没有披露里奥布兰科矿项目的重大环境和社会风险，当地的环境保护机构对紫金矿业当地公司及其高层处以了罚款。中石油和中石化在蒙古、印度尼西亚、墨西哥及加蓬的某些项目也都遇到了当地环境组织的抵制及政府环境规制方面的问题。

企业在海外开采资源的过程中可能会面临资源的国有化风险，比如一些重要的战略性的资源被国有化，像墨西哥和玻利维亚都实施锂资源国有化，智利也开始推动国有化进程。

一旦中资企业开掘完当地的资源马上就离开的话，会让拉美和南美很多国家认为中国的企业过去是对资源的一种掠夺，也会导致它们在环境层面或者其他矿产资源的国有化方面对中国企业设置很多障碍。

因此出海的中国企业需要加强当地的产业链合作，扩大本地化经营。不能只对存在环保风险的产业进行投资，比如投资某国的锂矿资源，然后加工制造为锂电池，后续再进行新能源汽车的生产，从矿产资源的开采延伸到整个产业链，降低了环保问题。比如蔚来汽车在当地输出一些新能源技术，配合当地建立产业园，同时，发挥产业链的辐射作用，通过技术扶持一些当地的产业，做一些本地化的运营和生产，就比较容易融入当地的社会，并尽量减少相关的法律和政治风险，同时能够比较容易地去实施相关的投资。

企业在当地运营时也要注意环保合规，充分了解当地的法律法规环境，来进行相关业务的开展，还要阶段性的做环境评估，不断复盘。一旦面临环境诉讼，可以通过专业的顾问环保评估机构进行分析，争取在诉讼中取得优势地位。 

张婷补充表示，很多中国企业通常比较缺乏合同意识，在海外投资过程中还面临着合同条款风险，比如，预收款、争议解决中心等条款没有合理制定安排，在经营中隐藏了风险。此外，技术标准方面细微的差异就会导致采购原器件时增加不必要的成本，进而超出合同预算。

最后，张婷建议企业出海要控制投资节奏，进行可行性充分论证。发现好的项目后要先从法律层面、商业上的财务成本层面，以及外汇制度层面等进行相关研究，控制投资节奏。比如要根据当地业务逐步达成的战略目标情况，对投资比例进行阶梯式调整。

来源 | 《商学院》杂志2023年5月刊

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