律师解读修订后的《反垄断法》 凸显了强监管特色
修订后的《反垄断法》将于2022年8月1日施行，这是该法经数月修改形成的新版本，在加大行政处罚力度的同时，规制了互联网平台经济领域。《反垄断法（修正草案）》在2021年10月进行了初次审议，并向社会公开征求意见。中伦律师事务所顾问贾申对记者表示，从初审到表决通过的过程是非常迅速的，从内容上看，这算作一次小范围修订，原有的框架和规制方向不变。
从内容上看，在传统垄断行为的基本框架中，新法纳入了数字经济背景下可能涉及的新垄断形态，并针对互联网平台经济，从数据、算法、技术、资本优势和平台规则等方面进行了规制。
北京市通商律师事务所合伙人万兴对记者表示，《反垄断法》提高了处罚力度，企业等有关组织和个人都应该从实质上重视反垄断合规。贾申对记者表示，新法落地凸显了中国反垄断的一种强监管特色，企业应该在日常经营、投资交易及应对执法等方面加强反垄断合规。
未来，实施违法行为的经营者，不仅要面对来自竞争对手、交易相对人、消费者提起的民事诉讼，还可能面临人民检察院提起的反垄断民事公益诉讼。
中国、美国、欧盟是全球三大反垄断司法辖区。贾申表示，整体上看，欧盟在立法和执法上仍然是最严格的。但各辖区关注焦点不同，中国这次加强了对经营者集中未依法申报的处罚力度，同时也对标了欧美法律，加强对互联网等平台企业的规制。
2018年以来，《反垄断法》的执法机构是国家市场监督管理总局，2021年11月，国家市场监督管理总局加挂国家反垄断局，总局可授权各省、自治区、直辖市市场监督管理局执法。
贾申表示，修订后的法律加大了执法力度，提高了企业和相关个人的违法成本。较为明显的一点是，修订后大幅提高了违反《反垄断法》行为的罚款上限。比如，对于经营者集中相关违法行为，未依法申报、申报后未批准等，原罚款标准50万元以下，新标准最高500万元以下。
新法建立经营者和主责人员的双重责任制度。对于拒绝、阻碍反垄断调查/审查，达成垄断协议负有个人责任的，还可对相关个人处最高50万元或100万元的罚款的行政处罚。
贾申表示，该法明确可将反垄断处罚纳入信用记录，各级政府监管部门可以共享企业异常或违法信息。这相当于给企业增加了违法隐性成本。被记入信用记录，意味着其政府采购或其他招投标活动会受到影响，不仅会损害企业信誉，还可能使其错失众多商机。
该法首次对互联网平台经济在数字技术使用等多个方面进行了规制。
万兴表示，该法在技术使用上，对企业组织设置了一些禁止的垄断行为的边界，把算法共谋、自我优待等新问题纳入了《反垄断法》进行规制。
简单来说，算法共谋是经营者利用算法或算法自主实施来达到限制竞争、垄断高价等行为。如今，算法日渐成为发挥数字经济的一种资源和手段，算法共谋也是传统垄断共谋问题在数字经济背景下的一个新形式。
万兴表示，该法提到在数据和算法方面，具有竞争关系的经营者之间不能进行算法共谋或者通过共享、交换数据来固定价格，限制销售数量或分割市场等。具有市场支配地位的经营者不能利用数据和算法、技术无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇（比如“大数据杀熟”）等。按照相关部门关于防止资本无序扩张的决策，这次修法也规定经营者不得利用资本优势从事《反垄断法》禁止的垄断行为。
对于平台经营者，行为触及算法共谋可能会涉及横向垄断协议，若被反垄断执法机构认定为构成该协议，则可能被处以上一年度销售额1%-10%的罚款，情节特别严重者还会加倍罚款。对于投资者PE、VC等机构，需留意被投企业利用资本优势等违反《反垄断法》的情形。
随着技术的进步，更多人工智能、大数据、数据中心等企业，在平台经济扩张的过程中，扮演着提供算法、算力的工具角色。万兴表示，这些企业应该会更重视包括反垄断在内的合规经营，包括大数据企业在收集、存储、处理数据过程中，考虑避免出现与具有竞争关系的经营者之间的数据交换或共享情形，包括通过第三方的数据共享或交换等。
同时，为了合规经营，具有市场支配地位的人工智能企业可能需要调整算法，避免对条件相同的交易相对人实施“大数据杀熟”等差别待遇，除非差别待遇确有正当理由。有关合规事项，企业可参考国务院反垄断委员会印发的《经营者反垄断合规指南》。
对于平台型企业的并购，贾申表示，近年来，全球主要平台经济等领域都存在着一种十分常见的“扼杀式并购”现象，即大型企业收购初创企业，以扼杀潜在竞争，该法修订后补充、完善了对未达申报标准的经营者集中的调查、处理程序，升级了对平台经济的反垄断监管，可以说首次对此现象予以关注。
“另外，该规则不仅限于平台经济领域，预计这也将对涉及国计民生的重要行业领域的经营者集中审查产生影响。”贾申说。
减轻原告举证负担
《反垄断法》对垄断行为的受害方，也作出了重要改变，即健全行政执法和司法衔接机制，适当减轻了原告举证负担。
万兴表示，新法可以将行政处罚和相关后续诉讼更好地衔接起来，后续诉讼的原告可能无需再举证相关垄断行为的违法性，只需要举证自己是受害方、所受损失等。
万兴表示，《反垄断法》自2008年实施以来，反垄断民事诉讼案件数量相对较少，后续诉讼更少，全部反垄断民事诉讼中原告胜诉的案件数量占比很低，这里面有反垄断诉讼相对复杂、原告举证责任较大、有的原告诉讼资源有限等因素。新法可以给适当情形的原告提供一些便利，有助于整个诉讼赔偿渠道更加畅通，有助于法院高效审理垄断案件，更好发挥《反垄断法》的实施效果。
根据《反垄断法》规定，“经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼。”
万兴表示，普通反垄断民事诉讼原告因举证较难、资源有限等情况，胜诉率低，可能造成有些垄断行为得不到追究。为更有效实施《反垄断法》，尤其是为更有效制止损害社会公共利益的垄断行为并追究责任，新法增加了检察院可以对该类垄断行为提起民事公益诉讼的规定，扩大了反垄断民事诉讼的起诉主体和被诉事项范围，是对普通反垄断民事诉讼的重要补充。
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