严字当头的新反垄断法对企业的影响

严厉性的总基调

和近年经济领域的诸多立法类似，《反垄断法》的修改基调也是严字当头。审查机制更立体，禁止行为更多元，规制范围更广泛，责任力度更沉重。

在体制上，国家为了健全完善反垄断规则制度，除了要强化反垄断监管执法，还要加强反垄断司法，并新增规定设区的市级以上的检察院可以对垄断行为提起民事公益诉讼。

在流程上，新法明确增加了对反垄断机构的调查行为的配合义务。

在主体上，组织达成垄断协议的行为、为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的行为人均被新纳入了追责范围，而且可追责尺度与直接实施垄断协议的人相同，即后者能最高罚多少，前者也能最高罚多少。涉嫌垄断的经营者、行政机关等的法定表人或负责人也有了更多的责任，其可能会被反垄断机构约谈，并承担100万元以内的罚款。

在客体上，除了下文提及的数据和互联网相关行为外，比较显著的是增加了对行政垄断的追责。行政垄断即滥用行政权力排除、限制竞争的行为，与纯市场背景下的垄断三分法有所交叉。实践中，比较常见的是公权力机构（包括非行政机关但具有公共事务管理职能的组织）制定购买商品的行为、通过歧视对待妨碍商品自由流通的行为，新法增加了禁止了公权力机构“通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”。

而且新法规定：不仅“不让人做生意”属于行政垄断，“非让人做生意”也属于行政垄断，即强制或变相强制外地经营者在本地投资或设立分支机构。与之相关的是：新法明确国家要健全已经实施6年的公平竞争审查制度，即对公权力主体制定的规定等进行事前审查，以免其损害、限制竞争。

在责任上，呈现明显加重局面。例如，实施垄断协议但没有销售额的，按原法最多罚50万元，按新法可以罚到500万元。更惊人的是拒绝提供信息、阻碍调查的行为的责任，从对单位最多罚100万元，改为按上一年度销售额百分之一以下罚款，没有销售额的，也能罚到五百万元。前述行为情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，还能按法定幅度再升到2~5倍来罚款。

灵活性的具体安排

这主要体现在纵向垄断协议中。垄断协议即经营者签订协议以排除、限制竞争。这一般包括横向协议和纵向协议两种。前者指横向竞争者之间的协议，如价格同盟，危害性较明显。后者指经营者和上下游企业之间的协议。原法虽然禁止了固定转售价格等纵向协议行为，但合法性争议略大。

新法对纵向协议给予了更多豁免。经营者能证明协议实质无害，即不具有排除、限制竞争效果的，或是经营者市场份额较小的，均不再被禁止。

当然，需要注意的是，这里的灵活性更多地是被赋予了执法机构，而不是直接给予了市场主体。在新法框架下，反垄断机构的决定权限变大了。企业需要提交证据来积极说明被从宽发落的理由。

经营者集中的规制力度加强

经营者集中，指企业直接合并，或一方经营者通过取得股权、取得资产、签订合同等方式对另一方实现控制，即“做大做强”。这虽然不直接造成垄断结果，但增强了经营者的市场势力，也增强了未来发生垄断的可能性。故而，反垄断法不直接禁止经营者集中，但会要求符合一定标准的集中行为提交申报、接受审查，以“预防垄断”。反垄断机构可能会要求经营者做出拆分企业、剥离资产或承诺做出或不做出特定行为等限制性条件，才予以放行。

过去一两年间，经营者集中未申报的案例得到了高频处罚，阿里、腾讯、百度、苏宁、滴滴、美团等大部分互联网巨头公司都在其列。这些集中案例本身未被认为产生危害、应予叫停。但反垄断机构的意思是：就算你们自认无毒无害，也应当按照流程申报一轮。

新法在实体上规定：一项集中行为即便未达到国务院规定的申报标准，但若反垄断执法机构（目前是国家市场监管总局）认为有证据证明该集中具有或可能具有排除、限制竞争效果的，仍然可以要求经营者申报。只有经过申报、审查和批准，经营者才能实施集中行为，否则将被视为违法。

在程序上，新法赋予了审查者更多中止审查的理由，包括经营者提交的资料不符合规定，或者出现新情况新事实需要核实、或者审查机构需要对限制性条件进一步评估的（所谓“停钟”）。

当然，经营者集中的情形多样，故新法也规定要健全分类分级审查制度，对涉及国计民生等重要领域的集中的审查要加强。根据6月27日公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》，基本申报情形的营业额要求几乎翻倍，这有利于规模以下企业的“弱弱联合”；但专门增加了超级巨头对营业额虽小、但市值不低独角兽的“掐尖式并购”的申报情形。

数据和互联网反垄断的特殊地位被指明

新法明确提出：禁止经营者“利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等”从事垄断行为。具有支配地位的经营者也不得利用数据和算法、技术以及平台规则等来滥用市场支配地位。

虽然新法没有提及其他内容，但如此概括性的用词，已经把当前数据和互联网领域可能涉及到的问题全部辐射到了。事实上，近年的反垄断执法中最热的领域就是互联网领域了。不仅新问题层出不穷，而且近年打击力度也很大。2021年2月颁布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》等互联网领域的专门规章的作用不受此次修法的影响，将继续发挥拘束力。受此上位法的总则性指引，更多关于数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等的专门反垄断规则也可能会纷至沓来。事实上，在涉及互联网巨头时，出现经营者集中审查不通过案例的可能性也大于传统行业。

反垄断法修订对企业的影响

反垄断法对不同行业、不同规模的企业的影响当然是不一样的。

市场份额或影响力较大的大企业、与国计民生有关行业的企业、互联网行业。它们会受到更为严格的规制，特别是在经营者集中方面的规制。《反垄断法》虽然不点名具体行业，但其他政策文件有所涉及，如2021-2025年国民经济和社会发展第十四个五年规划提出了“打破行业垄断和地方保护”、“推进能源、铁路、电信、公用事业等行业竞争性环节市场化改革”。

所以，一方面，特定行业和较大规模企业需要有更自觉的反垄断合规意识和治理制度，包括与执法机构的积极报备、沟通；另一方面，在反垄断执法强化的新阶段，企业也可以依法争取和维护自己的实体和程序权益。新法此次亦强调了“提高监管能力和监管体系现代化水平”，法院“依法公正高效审理垄断案件”。甚至新法还专门指出反垄断执法不仅要对企业商业秘密保密，也要对个人隐私和个人信息保密。这自然也是对被执法主体的相关权益确认。