重点识别！中小企业涉商业贿赂这两类风险（附合规实操建议）

宏观上，商业贿赂行为严重破坏了市场公平竞争机制，会对国家经济运行产生巨大的负面影响；微观上，企业一旦被指控涉嫌商业贿赂，不仅对外形象和声誉受损，对内也会因商业贿赂引发的人员变动、刑事追责而影响企业持续经营。尤其对中小民营企业而言，由于企业资源有限，且负责人常常有着“不可替代”的作用，所受波动更为剧烈。

近年来，国家对企业商业贿赂行为的治理力度逐渐加大，不仅在《反不正当竞争法》中规定了经营者的严格责任，还在刑法层面彰显其打击商业贿赂行为的决心（如《刑法修正案（九）》增加了“对非国家工作人员行贿罪一律并处罚金”的规定）。在此背景下，越来越多企业认识到，建立反商业贿赂合规体系的必要性和急迫性。完善的反商业贿赂合规体系，不但能帮助企业提前发现相关风险并预防，而且在有效分割企业和个人责任方面的作用也越发突出。

中小企业作为经济发展的重要组成部分，同样面临被指控各类商业贿赂的风险。2022年5月23日，我国中小企业协会发布《中小企业合规管理体系有效性评价》团体标准，并于2022年7月1日正式实施，为中小企业合规建设提供了有益建议和参考。

囿于资源有限，中小企业在合规建设上受到的阻力大于大型企业[1]。如何通过合规体系有效预防商业贿赂行为、避免企业内相关人员的个人贿赂行为“误伤”企业本身，是现阶段中小企业反商业贿赂合规体系建设中的核心问题。

司法实践中的中小企业涉商业贿赂风险

行之有效的合规体系，绝不能只停留在理论层面，还应结合司法实践，立足实际。如果说根据理论指导总体合规体系的搭建，是一个“搭框架”的过程，那么重视实践中切实存在的风险而作出的防范，则是对该框架的薄弱之处所做的“加固”，完善有效的合规体系，应是框架完整合理，重点之处牢固。

笔者在中国裁判文书网，以关键词“单位犯罪”和“行贿”进行检索，通过具体案例对企业的涉商业贿赂风险进行分析，发现企业的涉商业贿赂犯罪风险主要有两种类型：

一是，企业集体决策共同决定做出或者授意的商业贿赂行为，包括故意实施和放任实施两种情况。故意共同决定实施商业贿赂行为无疑体现了单位的意志，此类案件在司法实践中被认定为单位犯罪，几乎没有争议（如李某某、刘某某、张某某等单位行贿罪一案中，行贿行为是由公司股东及决策者“共同商议、集体决策”决定的[2]）。

此外，放任关联人员实施贿赂行为，尤其是商业政策导致企业放任关联人员实施贿赂行为的，也会令企业遭受单位犯罪的指控（如云南某医药有限公司昭通分公司、胡某某一案中，法院认为企业的“药品销售返点政策”是“对赖某良支付回扣的行为持放任态度，该支付回扣的行为实属公司行为”，因此构成单位行贿[3]）。

二是，企业法定代表人、实际控制人、董事长、总经理等企业高层人员实施或者授意实施的贿赂行为，即使没有通过决策层的集体决定，实践中也倾向直接认定为单位犯罪（如甘肃某投资控股（集团）有限公司、刘某某等单位行贿一案[4]中，法定代表人为单位谋取不正当利益，安排员工向国家工作人员行贿，最终构成单位行贿罪）。

笔者分析了中国裁判文书网2021至2022年7月间公开的判决，从71个检索结果中，对其中46个符合条件的涉企业商业贿赂相关案例进行统计，发现涉企业高层实施或者授意实施的商业贿赂行为有39个，被检察机关直接指控单位犯罪的高达27个，这27个案件最终全部被法院认定为单位犯罪，而且大部分是直接推定，论证理由十分简略（如四川省某机动车驾驶员培训有限公司、阳某单位行贿罪一案中，其法定代表人对外行贿的行为，尽管没有经过决策层的集体决定，法院还是直接推定构成单位犯罪[5]）。

上述46个案例中，在指控个人行贿的18起案件中，被告都提出了构成单位犯罪的辩护理由，认为自己行贿的目的是为了企业利益、由公司最终获利或是受到公司高层的授意。

面临来自个人犯罪的波及，如何应对非单位高层（如普通员工）实施的商业贿赂行为被指控构成单位犯罪的风险，是涉商业贿赂的间接风险案件中最突出的问题。

除了单位或高层故意授意员工进行商业贿赂（如朱某某、兰州某生态环境发展有限公司单位行贿案，该公司法定代表人直接授意员工行贿[6]）外，将个人贿赂行为认定为单位行为的核心问题是行贿资金流的走向，即行贿资金是否来源于企业，最终收益是否流向企业（如陈某对非国家工作人员行贿一案中，法院认为不构成单位犯罪的重要原因是陈某无法证实其行贿款来源于企业，在资金流上阻断了单位犯罪[7]）。

中小企业反商业贿赂合规体系之建议

实践中，单位集体决定或者单位高层实施或授意实施的商业贿赂行为，尤其是决策层集体做出的商业贿赂，被认定单位犯罪的争议较小。此时合规建设的意义主要在于前期的预防。

首先，区分商业贿赂和商业习惯的界限。合规体系应当着重审查具体的商业政策做出的合规性，分析该政策是否落入商业贿赂行为的范围，比如某些排他性的“专场费”、“进场费”等行业习以为常的商业习惯，也可能属于商业贿赂。而对于这种商业习惯，企业可能误以为不是贿赂行为而集体决议实施。

其次，合规体系还应审查企业相关商业政策是否会放任企业关联人员进行商业贿赂。如靳某某、刘某某行贿一案中，法院认定单位犯罪的重要原因之一，就是企业对员工行贿的放任态度。因为企业政策“为销售疫苗，给予业务员超高提成比例”[8]某种意义上放任或促使了员工的行贿。法院在指出公司政策放任员工的同时，认定“为了掩耳盗铃，再与业务员签订反商业贿赂廉洁保证书以掩盖其非法目的，情节严重”[9]。

可见，如果合规建设不重视对企业具体政策的审查，合规体系很可能被认定为单位实施商业贿赂幌子，遑论事前预防和责任分割。

公司高层往往在企业拥有较大权利，而且大多数是合规计划制定的责任人，合规约束的有效性面临利益冲突。体量巨大、结构复杂的大型公司在现实运营中难以控制所有员工或者分公司的行为，以“通过合规已承担企业义务”进行辩护，理由相对充分。相比之下，中小企业以上述理由抗辩成功的难度更大。在企业高层实施相关商业贿赂行为倾向被直接认定单位意志的司法实践现状下，中小型企业更要重视合规中针对公司高层的设计。

笔者通过梳理前述案例发现，仅仅为了个人利益行贿和贿赂款的资金流归个人控制，是实践中切割个人贿赂责任和单位责任的有效理由。也就是说，除了从预防角度，对企业高管的行为进行事前的深度合规审查和约束之外，也可以从切断资金流角度与商业贿赂划清界限，这在避免因员工行为受到商业贿赂指控的情况下也同样适用。

合规体系规避涉商业贿赂风险的核心在于单位犯罪意志的否定和责任的分割，即通过剔除企业内部的“蛀虫”，来证明商业贿赂行为并非公司整体环境导致的，而是少数个体的个人问题。包括前文所强调的，企业在合规设计上着重审查政策有无变相鼓励、放任员工的商业贿赂行为，本质上也是为了避免最终行贿受益方指向企业，从公司政策层面最大程度地切断商业贿赂资金流，达到有效分割责任的目的。

中小企业应当重视合规设计，使得合规体系成为涉商业贿赂风险下责任分割的“助推器”，更好地为企业发展保驾护航。同时我们也应该以正确的态度对待合规建设，切忌将合规体系当作逃避责任的“挡箭牌”。