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做一个坚定而理性的法治现实主义者
——与杭州师大沈钧儒法学院2022级毕业生话别
学法这么多年，笔者常思考一个问题：当同龄人中攻读理工科的朋友们在“高等数学”等高难度课程里披荆斩棘、攻克难关时；而我们法律人在并行的时空里读了四年乃至更久的书后，究竟有什么值得称颂的成就，并得以凭借这种成就实现以下两项目标：
1、对内维系一种在该学科范畴下最基本的“荣誉感”和“身份认同”；2、对外向其他专业领域的人宣誓法学这门学科在整个社会发展过程中的重要性以获得他人的尊重。“高数”只是微不足道的比喻。根本问题在于，从整个社会发展的专业分工和产业结构来看，我们清晰地认识到，理工科的专业人才，有着推动技术进步的实力，而技术进步是人类生产力发展的动力源泉，它在整个人类文明发展过程中起到极为关键的作用。那么法律呢？它属于位阶更低的“生产关系”范畴。如此一来，我常烦闷于两种学科领域在社会发展中、不以人的意志为转移的“结构性不平等”——技术人才有着直接改变世界的能力，这种主观能动性和毕生维系的理想主义令我羡慕不已；而绝大多数法律行业的从业人员则更像是被历史的巨轮推动，随着社会生产力水平的跌宕起伏摇摆不定。而倘若以律师为业，则更容易陷入追求名利的俗套中，实在不像“推动技术进步”这种字眼看起来那样“宏大”而值得称颂。我翻来覆去地想，如果我与理工科学生相比，智商不足以承受数学和物理的折磨，更难以肩负技术进步的历史使命，那我一定要在其他价值领域建立一种独特的优势，以抗衡前述因智商不足油然而生的“自卑感”。我苦思冥想，直到看到郝铁川教授对杭州师大沈钧儒法学院2022级毕业生的毕业寄语后，其中的许多表述似乎猛地使我惊醒。我们既要做一个坚定不移的法治信仰者、实践者，但也要理性地掌握它的局限性，必要时退后一步，给其他治国工具提供舞台，而不能对法治“糊涂地爱”。
我恍然大悟：真正值得我们法律人称道的，或者说足以使我们的思维方式与非法律领域人才迥异、并得以凭借这种迥异之处形成一股在社会发展过程中极端重要的价值取向或思想力量的地方，便是我们在众多法学家的循循善诱下，直接或间接汲取的法治观念。这些法治观念并不是浮于书本之上的说教，更不是简单地移植或照搬西方文明在漫长历史中所积累的法学理论资产——我们整个社会法治观念成长的根本动力，来源于这片广阔无垠土地上的深厚历史；翻开这部“史书”，我们看到近现代史中众多法学界前辈艰深的探索，以及在整个时间-地域坐标系上发生过的因法治缺失而造成的惨不忍睹的牺牲和各种血的教训。最直接的证据便是，我们在学习民法、刑法、行政法等众多学科的过程中，老师在课堂上穿插的太多令人难以忘怀的现实案例（如行政法中最经典的“孙志刚案”，直接或间接导致“收容遣送制度”退出历史舞台）。这些案例直截了当地向我们证明：在一个缺乏法治观念的社会，会发生如此多在当今人们看来不可思议的悲剧。而更加重要的是，人类文明之所以能够在宏观尺度上大体维持在正确的发展轨道之上，这离不开价值观冲突过程中的对抗和平衡，整个人类世界的“真理”是在永久的斗争中“愈辩愈明”的。在不同历史时期，有些价值从激烈斗争中脱颖而出，有些则被暂时抛弃在历史的“垃圾桶”里。而纵观我国法治进程的漫长历史，“法治”不是突然而然“从石头里蹦出来的”，也不是某项社会经济指标达到特定条件时像计算机程序执行if语句一般突然触发，从而在社会间形成“共识”的。相反，在任何历史时期，法的价值是在与各种对立价值观进行的长期、永久、复杂的对抗和博弈中，历经残酷斗争得来的、渐进式或往复式的人类文明胜利果实。直到现在，我们必须承认，这种斗争依旧在持续。在残酷的价值观斗争中，法的价值时常暂时败下阵来，一些饱受挫折的法律人从“中庸之道”中找到了自己的安身之所，正如郝铁川教授苦口婆心的教导——岁月静好和严重危急两种生活状态下的权利义务关系的变化，要求我们不要把社会正常时期权利优先的法治理念，简单地沿用到疫情这样的危急时期，不要犯法治浪漫主义的错误。什么是法治浪漫主义呢？它有两个特征：一是认为法治对社会问题可以包治百病，从不失效；二是法治浪漫主义认为它有一个模式，可以穿越古今，横跨宇宙，均可适用。而事实上，人类社会从来就没有这样一个放之四海而皆准的灵丹妙药。一方水土一方人，橘生淮南则为橘，橘生淮北则为枳。因此，谈恋爱是浪漫的，结婚却是现实的。我们不要做一个法治浪漫主义者，而要做一个坚定而理性的法治现实主义者。
认真读完全文，笔者十分相信前辈有着值得我们品味和学习的宝贵人生经验，历经漫长的历史，他从实践中探寻到了自己所坚信的人生哲学。我甚至敢于承认，法学这门学科实在容易令尚未进入社会的法学生陷入“理想主义”和“浪漫主义”之中，甚至坠入“法律万能论”的深渊。因为真正的“现实主义”已经在反复警示每个人——这个社会实在是过于“现实”了，现实到令法学生的“浪漫”如此易碎，宝贵而完好的“浪漫”近乎无迹可寻。而在一个“浪漫”本已稀缺的时代，再火上浇油一把批判“浪漫主义”的幼稚，此等“当头一棒”如同压死骆驼的最后一根稻草——批判的文字或许本身温和而轻描淡写，但这种文字背后令人后怕的力量却足以形成一股终将被无限放大和广泛传导的负效应，于社会发展而言十分不利。我丝毫不认为这是一个法学教授在这样一个时间节点应当向法学毕业生传授的价值观。
第一，郝铁川教授所倡导的法治现实主义，其本质是一种投降主义，实则是倡导“法律原则”在面对价值观对抗时应采取主动退缩的策略，这不利于维系价值观冲突对抗过程中的“动态平衡”。笔者在大学期间打过多年辩论，辩论场上，正反方辩手最根本的义务是坚定不移恪守各自立场，对抗性是竞赛得以维持的根本；倘若正方辩手突然起立发言道：我认同反方的部分观点——那么这时，形势对正方而言就非常不利了；而倘若他们直接摆烂称：我同意反方的全部观点——这时，辩论赛因对抗的消失便不得不草草宣告终止了。现实中，辩论各方当然深知自己立论的漏洞，但并不因此主动退让或寻求妥协（技术性妥协除外），因为竞赛容不下“中庸之道”。现实世界里的价值观竞赛也是如此。以“防疫”为例，特别时期采用非同寻常的策略治理疫情，或许高效而强力，高效和强力便是政府坚持的价值观，这是行政机关基于其地位和职责而生的必然惯性。但为何政府大力建设方舱医院，以“较为人道”的方式隔离病患，而不是以更加极端的方式？因为防疫政策必须在“尽可能实现权力扩张以确保政策足够强力”和“权力扩张不会发展到‘滥用’之程度而使法律价值丧失殆尽”之间维持一种平衡。假设一个缺乏法治观念的社会，政府“扩张权力”的价值往往缺乏法律价值的抗衡，此时，前述权力扩张必然随着惯性“油门焊死”似的发展到滥用的境地。这也是为何，郝铁川教授依旧补充道，“虽然在这里我似乎更多地在为政府分忧解难，但并非完全放弃了我们监督公权的法律人的天职。”当然，孤立地谈“法治”也可能滑向另一种极端，死板地恪守法律条文甚至可能导致防疫失败的严重后果。但我们不用害怕这种方向上的价值天平“失衡”：第一，法律人有着最基本的、平均水平的理智，走向极端的书呆子少之又少，不会引发大的震动；第二，行政机关有足够的动力和决心扛起防疫的重任，许多工作在一线的人们都在为降低社会损失而努力——而当他们认为有必要实施更加强力的政策时，诸多法律条款本身也为他们打开了扩张的大门，成为强行推动政策实施的法律依据；在现实中，政府相较于民众的天然优势地位，使得“限权”的力量几乎不可能盖过“权力扩张”的力量，这种反常的现象违背人们的常识，也从未在历史上真正发生过。其实现实如何，不必言说。一个真正的现实主义者必然会怀疑，郝铁川教授在现实面前为何有着脱离现实、乃至近乎空想的价值偏向。在他的语境里，就好像我们生活的现实世界里“监督”已经成为了绝对的主导力量——甚至监督过头了、监督过于泛滥了，泛滥到给行政机关实在添了太多不必要的麻烦；而在这样一个过度监督的社会里，监督的力量应当收敛一点、克制一些。倘若真的践行郝铁川教授所倡导的现实主义，必然要现实到底、现实地更全面一些，而不是故意避开某些有风险的区域“装鸵鸟式”的自我欺骗。彻底的现实主义才有助于我们真正认清浪漫主义的宝贵之处。郝铁川教授与笔者作为同样在上海居家数月的普通人，必然要有对基层社会的实时动态、老百姓普遍的想法建立起基本的客观认识，如果他们闭口不谈，你猜不到他们内心的想法，至少可以去找人聊天，了解了解情况。而作为法律人，我们是否也应当用比常人更加敏锐的洞察力，去细细品味，现实中许多人遭受的痛苦，究竟有多少来源于科学范畴下的疫情本身？又有多少来源于法学范畴下丝毫不讲“信赖利益保护原则”的薛定谔式的政策？在偶然听到身边人以“不讲信用”为由疯狂吐槽和嘲讽时，法律人是会激烈地为法律辩护，还是感到一阵窘迫、羞愧地无地自容呢？在我看来，法律人最应当坚守的，便是基于自己毕生所学，敢于站在旗帜鲜明的“法治优先”立场上参与社会议题，而面对“法律局限性的观点”更要敢于反驳和对抗，甚至敢于抛弃既得利益，扯去因特定身份而生的包袱，爱憎分明。“浪漫主义”或许幼稚，但这种幼稚又何尝不是促进现实更加理智的一股力量呢？如果一个学法之人都放弃了自己的鲜明立场，那么法的价值和法治观念又由谁来担任最后的守门员呢？
第二，郝铁川教授所倡导的法治现实主义，实则是变相的法律工具主义，在工具论者眼中任何法律原则都可随意动摇和践踏，需要时“坚定”支持，一旦有失效的迹象便贸然放弃。
昨日中午出门打车，和一位上海大众出租车司机闲聊，他抱怨道：人家上海强生在疫情期间发了非常好的蔬菜大礼包，我们大众管理层一点回馈都没；他由此得出非常简单的结论——看一个公司、一个领导是否真的对员工好，尤其在这种特殊的艰难时期才能见分晓，平时的笑脸相迎哪算数啊？
人生也是如此。人类之所以难以从一而终地坚守自己心目中为人处世的基本原则，本质原因就在于这个世界上实在有太多复杂的黑天鹅事件，频繁引发人们价值观的动摇：面对某一从未设想过的“例外情况”，我能否缩小特定原则的适用范围？
一个普通人都能懂得的人生哲理，法律工具论者又怎能忽视：这一逻辑尤其在行政法价值的实现上同样体现得淋漓尽致。必须承认，这个世界上有许多价值是不可妥协的，尤其在特殊时期更无妥协余地。
一个真正热爱行政法的学生必然意识到一个有趣现象：行政法所坚守的各种原则恰好在危急时刻才起到尤为关键的价值；而在岁月静好时期，你甚至不会想到这个原则有多么重要，因为压根没有触发这一原则并启动保护机制的机会和必要。典型的如“信赖利益保护原则”，它的核心价值难道体现在岁月静好时期维系法的确定性吗？每天太阳从东边升起，西边落下，这种生活的确定性是大自然的岁月静好本身带来的，而在和谐的大自然规律下，人文社会没有大的波动起伏，法本身当然也便没有随意摇摆的现实土壤；而唯独在动荡、不确定的时期，信赖利益保护才真正有了着用武之地——病毒何时消散当然可以不确定，但法和法政策绝不能言而无信，最起码，至少在面子上要往言而有信的方向努力。
法律原则本身就是为价值冲突而设立的准则，危难关头则恰好又是价值冲突和矛盾尤为尖锐的时期。如果立法者反而得以打着“危难时期”的旗号，任意抛弃这些法律原则，那么人们的法治信仰就完全沦为一纸空谈了。一个最简单的二难推理如下：法律原则在不可触发时尽情称颂，在亟需触发时却又如同“将计算机代码一箩筐地注释”一般随意ban掉。
历史总会持续不断地给我们开莫大的玩笑，它怎会甘心人类社会永久和平安定且毫无冲突？若果真如此，法律便真的没有存在的必要了。但遗憾的是，这个世界上的价值冲突源源不断，在冲突中坚守原则很难，妥协却实在是容易至极。从我的人生经验看，倘若妥协次数多了，陷入“摆烂”的境地，那再往后突破原则也便越来越频繁、“上镜”、放得开了。就像我曾经某次失败的减肥——坚持了一个月的运动，某天突发奇想破例尝了顿肯德基，胃口大开；第二天又忍不住点了别的外卖；到了第三天，心想：得了，特殊时期特殊对待，咱就思想解放吧，别再自我欺骗了。
第三，郝铁川教授所倡导的法治现实主义，实则是一种“圆滑”，圆滑的哲学廉价而平庸，是一种看似正向实则消极的人生观。这个世界并不缺乏在价值观对抗过程中逃避和脱离冲突的群体。人的生活丰富多彩，我们是法律人，但首先是一个普通人。我们有自己的生活，除了学习、工作以外，有着太多需要我们关注的价值，大到在关键时刻决定自己的人生轨迹，小到平日里给自己做一顿营养的午餐。并不是每个人都有兴趣参与讨论和对抗，这也是每个人的自由；但若试图大肆宣扬这种“出世”的超凡脱俗，则着实有些不厚道。其实很多法学圈的同龄人常常可以从长辈口中听到熟悉的“中庸”观点，例如“这也是没办法嘛”、“紧急状况，事出有因，可以理解”……这些观点实际上正是郝铁川教授所倡导的“现实主义”。事实上，法律人的确充分保持了理性——他们在行动上彰显绝对的“现实”，包括但不限于遵守各种防疫政策，绝无扰乱社会秩序的想法，即便在他们看来某些政策并不合理；而在言语方面，甚至包括我在内的很多人，基于各种原因并不乐意和长辈辩论疫情期间的法律问题；就我而言，维系家庭的和谐和稳定要比改变父母一辈的价值观重要得多。这么看来，其实绝大多数法律人真的非常非常温和了，可能朋友家的猫都比我们“淘气”、“难以看管”。但我亦会感到害怕，会不会再大一些，事业再发展一些，我也变得一切“向钱看”，变得圆滑而世故，变得精致利己……甚至在不久的将来有了自己的小孩以后，我会不会也像自己的父母那样，时常敲打敲打孩子，让他们保持理性、中庸的世界观，放弃可能看上去偏激但实则鲜明且重要的立场。为什么我会感到害怕？因为这个世界最不缺的就是圆滑而世故的人——圆滑的哲学廉价而平庸，这种哲学试图告诫我们，我们可以在任何时候享受自己的岁月静好，这个世界历史的进程不是我们这些普通人可以撼动得了的，与其痛苦思索，不妨把心思放在如何让自己坐拥更美好的人生之上，毕竟人生苦短，及时行乐……这种“鸡汤文学式”的解释难以掩盖“退缩”的实质，而这种退缩，又常常被包装成“中庸之道”，成为人们为自己辩护的理由。我相信，即便郝铁川教授不鼓励“圆滑”，包括我在内的多数人或多或少也会潜移默化地滑向“圆滑”，或至少有滑向“圆滑”的趋势；它是人性中根植于自我保护基因而产生的惯性。但世界上最无用的倡导，就是倡导一个本身就处在绝大多数人思维发展惯性方向的平庸价值观。
当然，圆滑不失为是一种逃避精神痛苦的人生选项，它可以成为法律人短暂的休憩地；但若长期甚至永久深陷于此，对自己的人生而言又何尝不是一种遗憾？人生苦短，除了及时行乐，在马斯洛需求层次金字塔的顶层，必然也有着值得我们坚守的奋斗目标。
倘若有幸令郝铁川教授看到这篇文章，不知他会不会也向我发问：为啥非要在和自己无关的毕业寄语之上和他“杠”一通呢？这是因为我也曾充满痛苦，而看到这篇寄语则令我有些小小的愤慨，我不得不向老师克制地抱怨一番——几年来我们在学校学到了多少法治理念，我们对法学曾经有着多么纯真的热爱；但一进到社会，完全是另一番景象了。如果现实果真残酷，如果真的有必要在毕业时刻告诫我们做一个坚定而理性的法治现实主义者；为什么还要在整个学生时代故意给我们埋下浪漫主义和理想主义的种子而不提前予以警示呢？待到种子生根发芽时、再无情地将之剥离土壤，对这株植物而言是多么强烈的震撼、多么无情的打击啊！
