DPOHUB读书会09 | Kapczynski：《信息资本主义时代的法律》

本文发表于《The Yale Law Journal》，作者是耶鲁大学法学院Amy Kapczynski教授。本文从私人权力、公共权力、私权法律建构等多个维度深度分析了信息化时代信息技术对个人自主化带来的重大挑战以及相关法律问题。

本文主体总共分为三部分。第一部分是对2019年，哈佛大学教授Zuboff的《TheageofSurveillanceCapitalism》“监视资本主义时代”一书的介绍；第二部分是概述了乔治城大学法学院教授Julie Cohen的《Between Truth and Power：The Legal Construction of Informational Capitalism》“真理与权力之间：信息资本主义的法律架构”；第三部分是作者借助Cohen的观点，所构建的“信息资本主义法则”（The law of Informational Capitalism），他认为当今的信息资本主义不仅为个体带来威胁，而且对于整个社会的平等与自我保护能力产生威胁，因此数据和民主问题成为我们当前需要关注的核心问题。

引言

过去的几十年里，由于科技的巨大进步从而提高了人们存储、交换和处理信息的能力，人们开始享受信息时代对生活所带来的各种便利，认为我们可以以此为基础获得更高的生活水平，但是随着社会上层出不穷的数字跟踪与操纵行为的曝光，人们对于数据从最初的乐观态度逐渐转向为悲观，一些知名公司例如Facebook在客户身上进行影响情绪的实验，而剑桥分析公司试图通过秘密调取Facebook数据来操纵选举，可以说我们的许多行为都正在被网络科技所影响。本篇文章通过分析Zuboff教授与Julie Cohen教授的文章，谈论信息时代网络数据对个人行为的影响、法律在信息时代对私人权力的塑造等方面，来理解信息资本主义时代的法律背后的理论逻辑，并且描述法律、法律思想与技术系统是如何协同工作以实现新型私人权力的。

一、监视资本主义的权力与限度

1.监视资本主义的兴起

Zuboff通过分析Google公司，来深化了监视资本主义的定义。最初，Google只是一家普通的资本主义公司，Zuboff称之为“倡导型资本主义”（advocacy-oriented Capitalism）。这是一种良性模式，将数字化和资本主义联系在一起，通过提供更个性化的服务来提高客户所感受的服务体验，但随着这一模式的深入发展，互联网巨头发现网络痕迹是人类行为的广泛传感器，通过有关的网站链接、点击率等数据，Google可以为我们提供更加准确的搜索结果，随之这一特点被广泛的运用到其他产品之上。2002年，Google发现了“行为盈余”（behavioral surplus）的数据模式，这种数据形式本质上依靠在网络上监控并收集个人行为信息，并将其用于独家分析及算法产品，最终通过宣扬广告精准发放用买家竞价的模式将这些数据售出，整个过程构建立了一种监视型产业的模板。它的目的就是为了创造出最适合的商业模式，销售具有针对性的广告。

Zuboff通过总结Google的发展轨迹，得出了对于监视资本主义的定义，在这种新模式之下，人们不是公司寻求服务的用户，而是“提取和征用原材料的对象”，我们的数据被输入“预测工厂”，来预测我们未来的行为，因此公司就需要更大量的数据加以佐证，使得数据搜寻者从线上世界转向线下世界，目的在于广泛的捕捉原材料，为广告商创造更多价值。Zuboff认为所有这些监视行为都使“工具主义“（instrumentalism）成为可能，这是一种新的权力形式，允许公司以机械的形式控制我们，它的目标就是无处不在的干预、行动和控制，以至于改变我们在现实世界中的行为。它主要有以下两个表现：

• 非契约性（uncontract）。即企业通过软件不受谈判的执行合同条款的能力。比如健康公司通过监控要求人遵守锻炼制度

• 精神控制（psychiccontrol）。即通过数字行动来“聚焦”和“调整”我们。比如PokemonGo游戏能够驱使游戏玩家聚集到某处。

  
  

作者认为Zuboff生动的描述了公司是如何通过大量数据来影响我们的行为，但是这本书不能够成为数字时代私人权力的指南.

2.Zuboff观点的局限

Zuboff提出，信息通常具有高平均成本和低边际成本的特点，数字技术重新降低了生产和传播信息的成本，这就使得具有小规模优势的供应商能够占领更大的市场份额。目前的技术发展催生出一种新的私权形式，即由少数公司主导，利用我们的数据牟利。这些公司对我们的自主性产生了重大新威胁，但作者认为在未来的全球经济中，监控、销售对人类行为的预测以及行为反应的工程化并不是技术的核心价值。现有的证据表明，在行为广告变得更加复杂之前，它只能够对行为产生很小的影响。

我们的确应当警惕技术的发展。但是作者认为Zuboff观点更大的问题在于，她更加专注于我们行为自主性所面临的威胁，而忽视了信息时代更重要的私人权力问题。例如网络效应如何为平台提供动力；信息主义如何产生赢家通吃的动力；数字技术对劳动产生的影响。

这也反映出Zuboff对资本主义的基本态度：Zuboff所认为的资本主义替代品是“倡导型资本主义”（advocacy-oriented Capitalism）。它利用技术来更好地改善服务，她并不渴望从根本上改变我们的市场秩序，而是渴望建立一个有人性的资本主义，她忽视了诸如垄断和不平等的诸多问题，也掩盖了一个重要的现实：大数据和监视的兴起不会以同样的方式影响我们所有人。Zuboff认为，数据市场处于一个“法律真空”（lawfulness）的状态，并按照自己规则进行运作。而事实上作者认为数据虽然是无主的，但可以免费获取，因此可以使数据的获取受到类似于财产的法律规则的约束。

二、信息资本主义时代的的私权

Cohen认为我们并非生活在一个使我们的注意力集中在监视和行为控制的动态的监视资本主义时代，而是生活在一个使我们的注意力更加集中在信息主义的信息资本主义时代。像Uber和Airbnb这种所谓的无资产公司通过商业秘密、合同、中介豁免、隐私和《宪法》第一修正案的赋权，创造和积累非物质资本。资本主义和新自由主义不仅制定了有助于市场发展的法律，而且还制定了保护市场的法律。其中，有三个举措至关重要：

• 吸收了商业秘密和数据，将其作为受保护的财产形式，从而使其免受征收和政府披露；

• 宣告数据经纪和软件公司是受《宪法》第一修正案保护的言论提供者；

• 将信息资本主义法律的关键组成部分国际化，将市场与国内控制隔离。

  
  

所谓信息资本主义。卡斯泰尔认为，当今发达的资本主义社会已经转变成信息资本主义社会，并出现了所谓“第四世界”的现象，即其经济相对落后，而文化价值不被“信息资本主义社会”所认同的地区或国家。而且，作为“掠夺国家”（Predatory States）一方，西方资本主义信息文化总是对“第四世界”之类的非主流文化持有一种歧视和偏见，各种符号暴力和网络霸权现象伴随着信息资本主义的扩张而走向了全球化。

然而，作为一个信息时代的理论家，卡斯泰尔依据韦伯的“新教伦理与资本主义精神”的分析框架，讨论了信息主义与资本主义精神的问题，建立了独特的信息资本主义理论，认为网络根植于信息和信息技术，而信息和信息技术衍生出信息主义，信息主义又使资本主义社会再结构化，从而形成信息资本主义。他认为21世纪就是一个由网络构建的具有全新意义的信息社会，21世纪的资本主义精神来自信息技术和“电脑空间”，其实就是信息资本主义。

今天，我们的确可以看到，经济形态与工业社会相比已经发生了重大转变，一种以信息化、网络化、全球化为特征的新经济正在迅速崛起，而这种新经济的核心就是强调生产力要以知识为基础，并脱离工业经济单一的增长方式。

为了理解Cohen对信息资本主义的见解，她首先阐明了资本主义本身的性质及其与法律的关系。

1.资本主义及其法律

“资本主义”用以表示“大多数人通过商业交换决定的复杂分工中的专业化生产来满足其需要的现代社会”，其对于盈余的分配主要取决于市场机制。最初人们认为资本主义与法律体系是“私人”和“公共”领域的关系。前者代表“经济”，后者代表“政治”。但是在1937年严重的经济危机后，法律现实主义强烈否定了法律与市场的关系，它们认为资本主义不仅是一个社会经济体系同时也是一个司法制度。现实主义者称，现代市场不仅需要自由主义，也需要法律规制。有学者认为效率应当被视为市场的重要目标，无论是资本还是法律都需要把增加消费者和生产者的总体盈余作为首要目标。芝加哥学派认为，如果市场最大限度的保持独立，摆脱干预性监管，市场将会更有效率。这些学说试图了解我们是如何在经济和政治之间达成一个明显的划分，来帮助法律的变革。

2.信息资本主义与平台权力的崛起

Cohen在书中第一段阐述了她的核心论点：随着信息时代政治经济的变化，我们的法律制度也正在经历着变革，这两个过程是密不可分的。Cohen的目标是质疑任何对新信息技术的简单乐观主义，即认为它们本质上是“自由技术”，以及任何简单的悲观主义，即认为它们将会终结更人性的治理传统”。技术并没有简单的好与坏，而是高度自由与可塑的，可以人为的控制其发展。

Cohen认为资本主义是以利润最大化为导向，而信息主义则是以信息的收集积累和信息处理的精密性为导向。她主张将这一概念取代监视资本主义，意图就在于向公众表明技术向信息主义变革的重要性。随着社会从农业社会一步步进化到信息社会，在信息化的发展模式中，生产力的来源在于知识生成和信息处理技术。因此，对知识的加工处理成了生产力的主要来源。Cohen认为，信息经济的转变主要由以下三个变化引起：

• 无形资源的闭环“the enclosure of intangible resources”；

• 工业生产基本要素的数据化“datafication of the basic factor of industrial production”；

• “信息平台”内嵌的信息交换模式。

法律的发展为信息创造了更多的财产和类似财产的保护，信息成为一种越来越可行和有价值的资本形式。

Cohen认为，随着以物易物，交换的场所越来越多地转移到“平台”上，信息技术带来的数据传播和再中介化也从根本上改变了信息资本主义的组织格局，相比于Zuboff简单的“工具主义”，科恩还将信息主义与多种形式的私人权力的兴起联系起来。而因为平台为买卖双方提供了市场，也因此造成了滥用权力的风险，导致了垄断和不平等现象的出现。而公司如此渴望数据的重要原因并不是为了控制用户行为，而是为了从每个消费者身上尽可能多地获取利润。

3.新自由主义与私权的建构

Cohen认为法律和技术是在“新自由主义”的框架内互动发展的，即“在以私有财产权、个人自由、无障碍市场和自由贸易为特征的体制框架内，通过最大限度地实现企业自由，可以最好地促进人类福祉。”没有不依赖政府的市场，但是为了保护效率，法律法规本身必须具有竞争和资本主义精神。

科恩特别注意到这种思维方式是如何影响监管的：它开创了一种“程序上非正式的”，由专业和技术网络介导的监管方法，和“日益金融化”监管方式。提高了监管程序的灵活性，这些变化也使程序更加不透明，并扩大了经济权利的范围。

随着信息技术发展而带来的监管改革过于信赖国家的强制力，没能认识到私权可能造成的威胁以及监管机构在现代信息产业中应发挥的中心作用。新自由主义有两种逻辑，一种是鼓励创新，另一种是将信息和与“言论自由”的“言论”类比，两者都致力于使平台和其他信息密集型企业免受监管。互联网名义上宣称的一些东西，可能正在帮助平台统治互联网的新形式的私权。因为有权势的个体总是可以用自由主义的语言来达到自己的目的，而法律理论和抽象论点是可以变通的。

三、信息资本主义时代的法律

1.法律如何为信息资本赋能

作者提出法律本身在构成信息资本主义中的“资本”方面发挥了什么作用？因为数据毕竟不是资本。我们当前有很多表述，认为数据是“新石油”资源，但是数据并不是如同原油和原矿那样自然而生等待人们发掘的。数据是人们利用技术创造和估价的世界的抽象记录，是一种可以转化为商品的社会产品，如果没有我们，它就不存在于世界上。信息资本家权力的主要来源是非物质产权，最常见的是专利和著作权，在最近几十年中快速发展，并产生了无数的变化，这些变化有助于促进科学和艺术产业的发展。

但数据驱动算法时代最关键的技术输入和输出是无主的，由于无法被产权化，算法和机器学习很难用专利法来保护。数据作为算法和机器学习时代的一个核心资源，更多用商业秘密和合同法来保护，学界对商业秘密的研究较少，合同法通常被视为信息权力的来源。对权利而言，重要的不是法律概念，而是其实效，如果相关方足够小，合同可以创造类似财产的权利。合同和商业秘密制度保障了公司对网络的技术控制。

通过不同的后台权限交互，如今的平台有权获取数据流。但这并不意味着数据处理是一个不受管控的领域。与数据中的财产制度一样，对数据进行免费编码以供收集也是受法律管控的领域。对数据的处理与保护同样受合同法、中介豁免权等的约束。

一系列其他的法律和政策选择也有助于帮助平台实现对信息的占有。联邦贸易委员会通过决定，个人数据采集只需适用“不公平贸易惯例”这条简单的规则，该规则授权在显示通知和合同同意后即可进行数据采集。然而，正如科恩所指出的，在传感网和物联网的时代，我们不知道真正收集的是什么数据，它意味着什么，也不知道它将被如何处理。

2.信息资本主义的“防护服”

Cohen的叙述使我们了解在信息时代，法律是如何构建私人经济权力的。但法律秩序不仅被用来帮助产生和保障私人权力，也被用来阻隔民主的控制。如上所述，资本主义司法结构的一个关键特征是市场与政治控制的隔离。在现代早期，这意味着肯定私有财产权，然后将其宪法化。在新自由主义时代，自由主义者追求一个受国家保护、不受民众的干涉的市场。通过法律“防护服”，它们将知识产权持有人或外国投资者等各方的权利置于民主控制所不及的范围，从而减少民主制度的约束。其中三项法律运动保障了私人经济力量对信息机制的控制，从而不受民主制度的控制。

首先，商业秘密被视为第五修正案所规定的财产。在Ruckelshaus v. Monsanto Co的案件中，最高法院判定商业秘密构成了财产，适用征收条款；如果存在“基于投资的预期”，则可以要求赔偿。若商业秘密具有“独立经济价值”，且“通过适当手段容易确定”，那么就要采用适当的行动保持其秘密性。谷歌等公司自然会辩称他们的数据、算法和公司使用的处理技术符合商业机密的要求，这意味着任何公开这些数据或让竞争对手获得这些信息的企图，都可能面临宪法上的挑战，于是商业秘密法成为了阻隔民主制度控制的屏障。

其次，认定软件是受《第一修正案》保护的“言论”。最近最高法院在一系列的案件中判定软件属于《宪法》第一修正案所界定的“言论”范围。公司借此有了一个强有力的工具来反击那些旨在规制如何买卖数据、为候选人提供资金以及将其产品商业化的立法。

例如在某网站指控谷歌在搜索排名中恶意降级的诉讼中，法院判定谷歌的排名是公司的“意见”有权得到《第一修正案》的保护。在美国联邦调查局下令苹果协助侵入嫌犯的iPhone手机时，苹果以违反《第一修正案》进行抗辩，获得了法院的支持。

Amy认为这一举措的宪法基础是不稳固的，不能认为所有符合“言语”的东西都有权受到《第一修正案》的保护。例如证据、医生对病人的建议、律师对客户的建议都不应视为受宪法保护的自由的“言论”。判断什么是《第一修正案》规定的言论，应当考量其核心宗旨——能否使我们成为并感受到我们是政府的主人。一旦我们理解了这一点，就不应该认为软件本身应该受到《第一修正案》保护。谷歌作为搜索引擎的根本目的是为用户提供他们想要的东西，而并为了让公民感受到对政府的权利，因此谷歌并不是一个需要被保护起来的演讲者。然而，现实中，这种理论却成为了信息资本很好的“防护服”。

四、结论

我们如今生活在一个平台、算法能力和信息资本主义快速变化的时代。Zuboff的书向我们展示了一种新型的商业企业：以提取大量数据为导向，并以此为基础对我们进行分析实验，使戏剧性的行为控制成为可能。而现有的证据表明，监视资本主义公司实际上也可以为我们牟利。Zuboff观点的问题之处在于没有过多关注现代数据收集和处理技术所支持的新的权力关系。Cohen的书为信息发展模式提供了更好的视角，她着眼于动态的“信息”发展过程中产生或强化的私人和公共权力。就如同Cohen所说，要理解和塑造这种新的权力形式，就必须研究信息时代的法律和政治经济。信息经济中的私人权力并不是不受约束的，而是以效率为目标、受市场霸权和将创新视作商品的历史思维的影响的。这种变化给知识产权和商业秘密法、互联网豁免权和言论自由法、贸易法和合同法带来了新的挑战——信息和数据能够作为公司资本，进行生产，获取利益。

我们的法律秩序与数字网络的架构交织在一起，大量新公司得以创建，它们掌握新形式的监控和算法能力，但它也为我们提供了倾向于垄断、集中权力和不平等的新自由资本主义形式。最令人不安的是征用法、言论自由法和自由贸易法的发展，这些法律正在努力使日益增长的私营经济、监管力量脱离民主控制。运用何种法律、思想和技术去建立足以治理信息时代新型私权的公共权力？数据和民主问题，不仅仅关涉个人数据和尊严，它是我们这个时代需要关注的核心问题。

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