新闻第24期 ｜ 穿和服=寻衅滋事？——文化包容、民族情感与法律道德化的反思

作者｜ 吉泽钧 中国政法大学本科

            林学高 上海交通大学本科

            徐青岚 华东政法大学本科

            曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学 J.S.D.

编辑｜ Morry Mu 纽约大学本科

一、  新闻概述

8月10日苏州“日式风情街”淮海街，一名身穿和服的女子被民警盘问，民警认为中国人不应该在大庭广众穿和服，“如果你穿汉服来，我绝对不会这样说；但是你穿和服，作为一个中国人来说；你是中国人……”最终该女子被警方以“寻衅滋事”带走调查。

这一事件引发许多争议，支持者认为警察爱国情感值得肯定；而反对者认为仅因当事人穿和服拍照，就认为其涉嫌寻衅滋事，不仅于法无据，也与公众朴素的法感情相悖。

《环球时报》特约评论员胡锡进认为，“中国开放的城市里不应该容不下一身和服，大家都知道法律上是没有这种规定的。现实中由于中日关系持续紧张等国际背景，和服成了很多中国人眼中有点刺眼的符号，穿和服者有时确有可能给其自身和所处场所制造一些不确定性。苏州淮海街是日式风情街，警察如果仅仅因为女孩穿和服，就将其强制带走，并且后面还跟着对她“寻衅滋事”的治安处理，我认为于法无据。”

二、  “寻衅滋事”的定义及以往判例

寻衅滋事在我国《刑法》第293条、《治安管理处罚法》第26条中都有规定，且都采用了“列举+概括”的方式，但其描述的行为样态基本一致，只是情节、处罚轻重不同。以《刑法》第293条为例，寻衅滋事罪下设四款：

（一）随意殴打他人，情节恶劣的；

（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；

（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；

（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

在本次的穿和服事件中，其行为模式与前三款明显不符，存疑的只留下第四款。尽管2013 年 7 月实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》已经将“公共场所”的场域扩大到了互联网虚拟空间，即引起网络秩序严重混乱同样可能构成寻衅滋事罪，但这两起事件也无法适用这一解释。

寻衅滋事罪只能由故意构成。《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条也对主观方面做出了规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强要横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为寻衅滋事。”在和服拍照事件中，当事人拍摄的地点是一条日本风情街，和服本身也不体现日本军国主义的形象，而是一种民族服装，且时间为8月10日（非战难纪念日），行为与普通游客也别无二致，无法证明有主动挑衅的主观故意和行为。

这起事件无法上升到《刑法》的高度基本已成共识，焦点集中到了拍照的行为是否能构成《治安管理处罚法》规定的“其他寻衅滋事行为”上。这一条款属于兜底性条款，现有法律均未作出说明。从已有案例来看，穿和服则不足以构成治安违法行为。

不同于前几日的吴啊萍事件，吴啊萍事件涉及公共利益，其在明知5名被供奉者为侵华日军战犯的情况下，仍出资在宗教活动场所设置牌位的行为，严重伤害了国民的民族感情。而穿和服事件中，一方面，从一般人认知来看，在日本风情街着和服符合常理，另一方面，风情街本身是否有不允许穿和服的规定尚存疑。退一步说，如果存在此类规定，按照处罚法定的原则也不宜再使用兜底性的条款，而应按照更明确的规定予以教育或处罚。

从事件的结果来看，女孩被警方问话已经超出了依法划定的范围，是对于“寻衅滋事”的滥用。我们整理了近年关于“寻衅滋事行为”的行政处罚，可一窥《治安管理处罚法》“其他寻衅滋事行为”一条具体惩戒哪些行为。

三、  文化包容、民族情感与法律道德化的反思

这起“寻衅滋事”案件的发生不禁引发我们对“法治”的正当性、权利的使用界限，以及对公民正当权利和自由的深思。寻衅滋事罪的补充性功能是否被滥用？引进和宣传外国文化和保障人身自由的边界究竟在何处？

对于个人来说，法无禁止皆可为，而对于公权力而言，法无授权皆禁止。《刑法》第293条与《治安管理处罚法》第26条均无法为苏州街和服事件中警察的所作所为提供足够的依据。在日式风情街上身穿和服拍照尚不能达到对具体法益有所侵害和妨碍社会秩序的程度。在公民的社会生活中，对于一些行为的禁止并不失当，例如在南京大屠杀死难者纪念馆前不能穿着日本军国主义的服饰，但在苏州淮海街这样的日本风情特色街禁止穿和服，有将其过度上升为普遍性的民族仇恨、文化仇恨之嫌。

从法治主义角度而言，个人要受到诸如刑罚或是行政处罚的惩罚，除了其行为要满足《刑法》、《治安管理处罚法》等具体规范所列举的行为要件外，必须要有法益被侵犯，否则其行为在法律上就不具有可责性。

在现如今的历史时点和国际形势之下，作为一个开放包容的国家，中国在反对日本军国主义的同时，并不必然需要连带反对日本的文化和产品。中日关系的持续紧张引发部分公众对于日本文化的反感可以理解，但在公民的行为未达到违法的程度时，对于其加以道德化的评价并以法律的手段予以处罚，将穿和服的行为纳入《治安管理处罚法》第26条第（四）项“其他寻衅滋事行为”中，使“淮海街不让穿和服”成为受现行法约束的行为，是基于道德的判断随意扩大法律的边界的行为，将带来法律的泛化，也有悖于法律的确定性，使这样的兜底条款为执法机关的不当处罚留下空间。

套用兜底的“口袋罪”处罚，能平息一时民愤，但将对我国法律意识的普及与未来的法制建设造成巨大的伤害。我们可以借此契机推动相关法律制度的完善，但在法尚且无明文规定的情形下，执法者同样应严格恪守法律规范进行执法，而不能为纯粹的情感，或推行某种价值伦理和道德判断就随意扩张法律解释，肆意扩大法律惩罚的行为的边界，否则带来的将是处罚的不断泛化。 

我们敬畏历史，反对军国主义与历史虚无主义，捍卫民族文化，但也应警惕执法的边界，尊重“法无禁止皆可为”。