新闻第18期 | PDD直播翻唱遭索赔 ——网络直播及短视频翻唱歌曲如何合规？

   作者｜林学高 上海交通大学本科

             徐青岚 华东政法大学本科

             葛雯瑞 上海对外经贸大学本科

             吉泽钧 中国政法大学本科

             曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学 J.S.D.

   编辑｜ Morry Mu 纽约大学本科

一、新闻概述

近日，游戏主播PDD（真名刘谋）因在直播间唱《向天再借五百年》遭作曲者张宏光起诉并索赔10万元。PDD随后在直播间表示，自己只是“乐呵一下唱一下”，并非故意要用于商业，并表示今后不会再唱。

张宏光则表示，索赔金额不重要，但希望能通过此事呼吁社会重视音乐版权。7月7日下午，主播PDD在其个人微博发表声明，表示已经获得了词曲作者的谅解，今后会更注重保护版权。同日，张宏光委托北京梵清律师事务所发布声明，表示“接受刘谋的道歉”，声明称张宏光的委托人已经就刘谋在直播中演唱《向天再借五百年》侵权事宜，与刘谋、武汉斗鱼网络科技有限公司达成一致意见。

二、直播翻唱音乐作品是否侵权？

网络主播PDD在直播间演唱未经作者授权作品的行为到底侵犯了词曲作者的哪些知识产权呢？

（一）侵犯词曲作者广播权

依据《著作权法》对广播权的定义，广播权指的是以有线或无线方式向公众传播或转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括信息网络传播权。“非交互式传播”是广播权的一项子权利，与“交互式传播”相对，在非交互式传播中，只能由传播者决定传播的时间。在网络直播的情境下，用户需要在直播者预定直播的时间内登录直播平台观看，无法自主决定传播开始的时间。而“以有线或无线的方式传播或转播作品”是典型的技术中立用语，包含通过互联网进行的广播，因此互联网平台直播的方式属于“以无线方式非交互式传播”。PDD未经词曲作者许可在直播中翻唱的行为侵犯了词曲作者的广播权。

当然，如果符合《著作权法》第24条中规定的“免费表演”，即“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬且不以营利为目的”，则属于合理使用，不侵犯词曲作者著作权。但游戏主播在直播中演唱歌曲系以收取打赏金和赚取流量为目的，能够从直播中获取直接或非直接的收益，因此不属于合理使用。

（二）未侵犯词曲作者表演权

我国《著作权法》规定，表演权是指公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，即表演权控制演员对作品的现场表演及对作品的机械表演。其中的机械表演是指使用机器设备向现场公众播放的行为，直播翻唱显然不符合此种情形。若将直播翻唱认定为现场表演，需满足“现场性”，而网络直播间并非“现场”，若不通过接收设备传输，直播间内的观众则无法欣赏到作者的表演，单个受众需要在网络平台上点击进行播放才能观看直播表演。

对此，同济大学张伟君教授也认为，我国著作权法中的公开表演，是指在特定空间范围内或者说空间有限的场所内发生的公开传播，而非公众需要通过接收设备才能欣赏到作品的远距离传播。“表演权”所控制的公开表演的特点是在一个公众可以进入的特定空间进行的传播，公开表演的传播范围不可能超越一个特定的空间范围。但以网络直播的方式播出对作品的翻唱，已并非在特定空间范围内传播一个音乐作品，而是向所有不在特定现场或特定空间的网络用户传播一个作品了，传播的范围被大大扩展，因此，在直播中翻唱并非表演权所要控制的传播作品行为。

（三）若将直播录制并上传至平台供用户点播则侵犯信息网络传播权

我国《著作权法》中规定信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，即该权利控制作品的交互式传播，能使公众按需观看作品。

若直播者将录制好的翻唱视频上传至向公众开放的网络服务器上，使得任何用户可通过网络在自己选定的时间、自己选定的地点进行观看或者下载，此时上传者的行为则构成对作品信息网络传播权的侵权。在斗鱼冯提莫直播侵权案中，冯提莫在表演结束后，将录制完成的直播视频保存在斗鱼直播平台，共观众观看和分享，即侵犯了音乐作品作者的信息网络传播权。

三、在短视频中未经过许可翻唱是否侵权？

与直播类似，随着短视频平台的发展及短视频用户群体的壮大，短视频侵权近年来也备受关注，其中短视频翻唱侵权在所有短视频侵权行为中占较大比重。

（一）短视频翻唱和直播翻唱的区别

虽看似都是在网络平台上翻唱音乐作品，但本次PDD事件中的直播翻唱与短视频翻唱所涉及的侵权类型截然不同。从知识产权视角来看，短视频和直播是具有天壤之别的两种作品呈现方式。

首先，短视频翻唱通常是翻唱者将翻唱表演录制好后，上传到网络平台上（公共服务器内）。对于翻唱者而言，其翻唱表演是非公开进行的；对于观众而言，其收听是与翻唱表演不同步的，是滞后的，且观众有权选择自己收听的时间和地点。

相对地，直播翻唱通常是翻唱者通过网络直播平台，为观众实时进行翻唱表演。对于翻唱者而言，其翻唱表演物理上在非公开进行；对于观众而言，其收听是与翻唱表演同步的，但观众无法选择自己收听特定音乐的时间和地点，观众何时听见何种音乐是由表演者控制的。

因此，短视频翻唱与直播翻唱所侵犯的权利也应分而论之。

（二）短视频翻唱不侵犯词曲作者的表演权

根据表演权的字面含义，许多人在提到翻唱表演侵权时会不禁想到对表演权的侵犯，而事实却并非如此——短视频翻唱并未侵犯表演权。

在我国《著作权法》中，表演权被定义为公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。其中，公开表演是指演员直接或借助技术设备以动作、声音、表情公开再现作品或者演奏作品，即表演者在某个特定空间内进行的“活的”公开的表演。而“用各种手段公开播送的作品”，根据全国人大法工委的释义是指“机械表演”，即指借助录音机、录像机等技术设备……公开播送录有（作品）表演的唱片、录音带等。

短视频翻唱中，对音乐作品的翻唱行为在未将作品上传至网络平台前是非公开进行的，并非在某个特定空间内进行的现场表演；而短视频上传后，网络用户个人按需点击观看，观众与翻唱表演不在同一时间空间内，观众之间亦不在同一时空内，也不构成机械表演。

因此，短视频翻唱不存在对表演权的侵犯。

（三）短视频翻唱可能侵犯词曲作者的信息网络传播权

考虑到短视频通过无线网络传播且观众不在现场的特殊属性，短视频翻唱可能侵犯信息网络传播权。在《国际版权与邻接权》一书中，里吉森和金斯伯格通过对《伯尔尼公约》的体系解释和文义解释，阐释了关于“向公众传播”与“公开表演”的区别，其关键在于“其中的公众是否在传播起源地”。因此，对于短视频翻唱这类观众与翻唱者不在同一空间的情形，观众与翻唱者并不处于同一传播起源地，翻唱者并未侵犯词曲作者的表演权，而应适用信息网络传播权对其行为进行规制。

在我国，《著作权法》关于信息网络传播权的定义采用了《世界知识产权组织版权条约》第8条后段的描述，即把信息网络传播权限定为 “以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该权利控制的行为为交互式传播行为，短视频翻唱在此规制的范围内。与直播不同，短视频观众能够自行选择观看的时间和地点以及内容，符合信息网络传播权侵权行为的关键构成要件。因此，未经授权的短视频翻唱，上传者的行为将构成对作品信息网络传播权的侵权。

四、网络平台如何合规？

对于网络服务提供者网络平台应承担的责任，《民法典》第1195条规定了“避风港规则”，即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施，若网络服务提供者未及时采取必要措施，则对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”因此，在平台接到权利人的侵权通知后，应当及时将通知转送相关用户，并根据构成侵权的初步证据采取必要措施，否则一旦被认定为侵权，要对扩大的损失与用户一起承担连带责任。《民法典》1197条还规定了“红旗规则”，即网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。因此，如果权利人证明平台符合“红旗规则”，可能被认定为构成侵权。此外，若平台与主播将演唱歌曲约定为劳动合同中的工作任务，则平台将成为对外承担责任的主体。在斗鱼与麒麟童公司侵害作品表演权纠纷中，麒麟童公司诉称一共有”冯提莫”等12名主播以营利为目的在直播中演唱了未经授权歌曲，其中多名网络主播系斗鱼公司签约的知名主播，其直播行为是在履行劳动合同中约定的工作任务，在直播中未经授权演唱他人歌曲导致的侵权责任自然应由网络直播平台斗鱼公司进行承担。

为规制侵权行为，在平台内部建立侵权投诉机制必不可少，应当鼓励用户或权利人对侵权行为进行投诉，一旦平台核实属实，应当及时进行删除侵权视频，减少平台内侵权行为。与此同时，应建立侵权处罚机制，增加侵权人的侵权成本，根据违规程度，对账号进行降权、冻结、封禁等处罚。健全版权审查机制亦必不可少，对涉及热门作品的关键词、视频 ID、视频关键帧等进行机器比对或人工审查能大大加强对知名作品的保护力度。此外，平台还应当鼓励原创及合规使用素材，除了打击侵权行为外，还可以通过设置原创信用分，提供原创奖励机制等方式，鼓励用户进行原创，以及合规使用影视剧素材。

参考资料

1.https://mp.weixin.qq.com/s/QMDc9dwBba9TT-3ngoDMbA

2.https://mp.weixin.qq.com/s/rG7MWrrOmATfdcpqhC0oywhttps://mp.weixin.qq.com/s/D6y63kP5htPYp8LN4TekBw

3.王迁：论网络环境中表演权的适用———兼评《著作权法修改草案( 送审稿)》对表演权的定义，《比较法研究》2017年第6期。