新闻第13期｜明星代言产品“翻车”，法律责任谁承担？

    作者｜    葛雯瑞 上海对外经贸大学本科

                  徐青岚 华东政法大学本科

                  吉泽钧 中国政法大学本科

                  林学高 上海交通大学本科

                  曹炜嘉 圣路易斯华盛顿大学 J.S.D.

    编辑｜    Morry Mu 纽约大学本科

                  Caramel 西北 LL.M.

01 新闻概述

2022年5月28日，广州市市场监管局通报，2021年底，演员景甜为广州无限畅健康科技有限公司相关商品的广告代言涉嫌违反《广告法》有关规定，被依法罚没722万元。

经查明，公司生产经营的“果蔬类”食品为普通食品，该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”的功效。景甜在应知法律法规规定普通食品依法不得进行治疗、保健等功效宣传，且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”的功效，其行为已违反《广告法》有关规定。

根据《广告法》第61条规定，广告代言人若存在为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的情形；明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的情形，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

依据上述规定，广州市天河区市场监管局对景甜作出没收违法所得、罚款464.22万元（罚没金额合计722.12万元）的行政处罚决定。对于广州无限畅健康科技有限公司相关违法行为，广州市市场监管部门已按照有关法律规定处理。

本事件中的处罚依据是于2015年出台的新版《广告法》，被称为“史上最严广告法”。在过去的《广告法》中，受处罚主体并不包括代言人，而新版《广告法》将名人等自然人划进了广告代言的责任主体范围，明确了广告代言人的法律责任，名人代言违法广告或被追究民事责任和行政责任。

02《广告法》、《消费者权益保护法》针对明星代言的规制

作为公众人物，明星代言能带来巨大的关注度，明星代言的虚假广告，其社会危害性大于一般虚假广告，因此明星在通过广告赚取经济利益的同时也应谨记其负有避免误导他人的注意义务。对此，《广告法》与《消费者权益保护法》都有对明星虚假代言的规制条款。

首先，《广告法》第28条对于“虚假广告”给出了明确的定义并列举出了虚假广告的具体形式。常见的虚假形式主要包括虚构使用商品或者接受服务的效果，代言商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对消费者购买行为产生实质性影响等。此次景甜虚假代言事件，即属于在并无实际证据的情况下，夸大普通“果蔬类”食品“阻止油脂和糖分吸收”的功效，虚构商品的性能与效果的虚假宣传。

其次，明星代言暴雷中最普遍的情况就是为商品或服务做虚假宣传而对消费者造成损害。对此，应就其代言的产品服务是否关系消费者生命健康区分对待，法律对消费者生命健康安全的保护更为审慎周全。依据《广告法》第56条第2款，若代言的虚假广告中宣传的产品或服务关涉消费者生命健康，广告代言人应当直接与广告经营者、广告发布者、广告主承担连带责任，无需证明其主观上具有过错。《消费者权益保护法》第45条第3款中亦有相关规定，社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。其中的“个人”即包含了广告代言人。

而与此同时，代言非关系到消费者生命健康的产品或服务时，依据《广告法》第56条第3款，代言人仅就明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明时才与广告主承担连带责任，其承担责任需以存在过错和“明知或应知”为要件。杜海涛代言网络投资平台“网利宝”的暴雷、汪涵代言的“爱钱进”APP出现兑付困难事件中，他们均只在明知或应知代言产品存在虚假的情况下，承担被没收违法所得并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款的责任。马伊琍代言的“茶芝兰”奶茶店雇人冒充消费者排队，骗取加盟商信赖，因该不正当行为无涉消费者生命健康，在并非明知应知的情况下马伊琍也无需承担行政责任。

再次，明星代言还应以其使用过该商品或接受过该服务为前提，若存在为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的情况，依据《广告法》第61条第4项，应由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

最后，明星代言翻车受行政处罚后，依据《广告法》第38条第3款“对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人”可知，三年内都不得再代言广告，这也属于对代言人限制从业的“行为罚”，在此次景甜事件后，景甜也将在三年内无法获得广告代言收入。

03 明星虚假代言的民事侵权责任

根据《民法典·侵权责任编》第1168条（共同责任）“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。第1202条（产品生产者责任）“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”以此来看，明星代言人由于过错侵害他人安全，应当承担责任。与他人共同侵权造成损害的，应当承担连带责任。在具体的个案中，能否要求明星代言人承担连带赔偿责任，关键在于明星代言人对此是否存在主观过错。

明星代言人在向消费者宣传产品时，故意对广告中有关质量、性能等进行不符合实际的说明，如谎称已取得生产许可证，谎称产品质量已达标并获得专利，以及对产品和服务虚假承诺等，就需要与广告主、广告经营者或者广告发布者承担连带的赔偿责任。

今年央视315晚会曝光，插旗菜业为多家知名企业代加工酸菜制品，也为一些方便面企业代加工老坛酸菜包，号称老坛工艺。其官网介绍，其拥有高标准室内腌制池300个，自己腌制酸菜。然而，这些室内腌制的酸菜用于出口。国内老坛酸菜包里的酸菜，其实是在土坑里腌制的。官网还显示，插旗菜业与康师傅、统一等一大批知名企业建立了产品代加工和原料直供等方面的战略合作关系。

明星汪涵曾是统一老坛酸菜牛肉面代言人。“这酸爽才正宗”，汪涵手捧老坛酸菜牛肉的广告，在电视机时代疯狂刷屏。而今年3.15爆出的“土坑酸菜”问题，让曾代言兑付迟缓的P2P借贷APP“爱钱进”的他重新回到了舆论场，考虑到主观过错（明知的非善意相对人）在证明上的难度，在类似“爱钱进”、“土坑酸菜”案中，即使消极消费了大众信誉和口碑，代言人很难承担连带赔偿责任。

2022年2月7日，上海市市场监督管理局印发《商业广告代言活动合规指引》。《指引》建议广告代言人及其经纪公司在开展广告代言活动前，应对代言的商品或者服务的品类和广告内容进行审查；在推荐、证明之前，需要使用商品或者接受服务；充分了解广告主的信用状况，防范涉及严重失信企业的代言活动风险等。综合《广告法》和《民法典》，过错责任的认定尤其重要。明星在代言前是否对该产品的具体性能进行了充分、必要的了解，直接关系民法责任承担上的“明知”原则，这一原则直接推定了行为人的过错与否，影响其是否需要承担连带责任。

04 明星虚假代言的行政责任与刑事责任

在近日的景甜事件中，市场监督管理部门所依据的是《广告法》第61条，该条规定了三大类明星需负行政责任的情形：

（一) 在医疗、药品、医疗器械、保健食品广告中作推荐、证明的；

（二) 为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；

（三) 明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

出现上述情形时，市场监督管理部门有权没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。本次景甜所代言的 “果蔬类”食品作为普通食品，并无有效证据证实具有“阻止油脂和糖分吸收”之功效，依法不得进行治疗、保健等功效宣传。然而，在未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，景甜以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有保健功效的行为已违反上述规定。无独有偶，2021年时，知名脱口秀演员李诞为女性内衣广告代言，很快便因“未使用代言商品”受到了市场监督总局的处罚。

对于在广告行业具有高商业价值的艺人而言，《广告法》第38条设置的“资格类”处罚或许比罚款更重。该条规定，明星因代言虚假广告而受到行政处罚后的三年内不得进行广告代言活动。但是，由于虚假广告对应的第61条第3款对明星的主观形态有所要求，在实践中“三年禁言期”的处罚门槛并不低。

一般而言，明星因广告代言承担民事责任的较多，行政责任的较少，而刑事责任几乎从未涉及。然而，这并不意味着明星没有因代言而承担刑事责任的风险。

例如最高人民法院和最高人民检察院曾对《刑法》第222条规定的虚假广告罪做出说明，该条虽规定了严格的主体要件——“广告主、广告经营者、广告发布者”，然而并不意味着明星被排除在外。明星在代言商品的同时兼具上述身份的且满足直接故意等其他要件的，同样可能以虚假广告罪论处。当然，如果单纯从理论出发，明星代言虚假广告的行为还可能构成该条的帮助犯，只是实践中从未出现此类案例。

除此之外，某些特殊领域对明星代言有其他规定。最高人民法院2010年发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第2款：“明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处”。

近年P2P明星代言事件一览

在药品领域，最高人民法院和最高人民检察院出台的关于生产、销售假药、劣药犯罪的司法解释也已将明星代言假药、劣药的行为纳入刑事法规制范围。《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药而提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。在正犯成立犯罪的前提下，明星如有帮助的故意与帮助的行为，将可能据该条解释成立犯罪。

总之，我国正在逐步加大对明星代言的法律规制力度，身为代言人的明星在获取巨额商业利益的同时，应时刻秉持对消费者负责的态度，以防这一宣传行为成为“不可承受之重”。

参考资料

1.郭玙,孙国祥：《明星代言假劣药品之刑事责任探析——以“两高”关于生产、销售假药、劣药罪的司法解释为背景》，载《学海》2010年第6期。

2.https://www.bjnews.com.cn/detail/1653744390168325.html

3.https://new.qq.com/omn/20210824/20210824A0BQ3P00.html

4.殷海峰：《明星代言虚假金融广告行为的刑事治理》，载《安徽警官职业学院学报》 2022年第1期。

5.https://stars.udn.com/search/tagging/1022/%E6%99%AF%E7%94%9C